最高法院九十一年度台上字第五三七六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五三七六號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 右　一　人選任辯護人　徐美玉律師黃紹文律師黃溫信律師上　訴　人　丁○○ 右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年七月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第二０二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第六五九三、八一一六號，八十六年度偵字第七六二八、八一三三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○在台南市○○街○○巷○○號經營凱笛有限公司（以下稱凱笛公司），上訴人乙○○受僱於甲○○，從事純水機販賣業務，並自民國八十五年二、三月間，在中華日報刊登代辦信用卡之廣告，而兼營是項業務。其二人因見委辦信用卡之客戶多係未符申辦資格，並知悉委辦信用卡之客戶多係需款孔急之人，並欲以信用卡向發卡銀行預支現金，認有機可乘，遂謀議在上址以由客戶真刷卡、假消費之方式，乘客戶急迫之際，貸放現款以收取重利，竟共同基於概括之犯意聯絡，蒐集行車執照、台南縣稅捐稽徵處核發之地價稅繳款書、房屋稅籍證明書，及以其二人提供之聯邦銀行、台南縣佳里農會等金融機構之存摺、台南市第四信用合作社之定存單等，並以剪貼、再影印之方式，先後多次偽造委辦信用卡客戶名義之資力文件，或偽造信旭科技股份有限公司、喬笙鐘錶企業有限公司、嘉一資訊有限公司、捷昇塑膠企業有限公司、光荃有限公司、世韻通信企業有限公司、信立化學工業股份有限公司、連豪企業有限公司、燁旺實業股份有限公司、貫嘉實業有限公司、三燕煤氣行、書香親兒屋、新偉鐵工廠、三和油漆工程行、明興工程行等名義出具予委辦信用卡客戶之扣繳憑單、在職證明或薪資表，偽造完成後，再以上開不實之資力證明文件向各銀行申辦信用卡，使各發卡銀行誤為發卡，足以生損害於各發卡銀行、台南縣政府稅捐稽徵處、上開金融機構、公司、工廠及監理機關等。其二人並按每件收取新台幣（下同）二千元至一萬餘元不等之手續費。乘客戶急迫之際，由客戶以真刷卡、假消費之方式，並以信用卡向發卡銀行預支現金，貸放現款而收取重利，再以不實之簽帳單及請款單向財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）請款詐財，以犯詐財及重利罪為常業。其二人並於八十五年三月間，在上址設立凱笛公司，甲○ ○、乙○○二人則分任董事長及職員（乙○○亦係股東），並於同年月間與聯合信用卡處理中心訂約，於同年四月間取得該中心之特約商店資格。其二人除以前開偽造之不實客戶資力證明文件申辦外，並另以凱笛公司名義出具不實之客戶扣繳憑單、在職證明持向各銀行代辦信用卡，亦使各發卡銀行誤以發卡，足以生損害於各發卡銀行，且經營該公司登記範圍外之代辦信用卡業務（各委辦信用卡之客戶、辦卡銀行、偽造之資力證明文件等，詳如原判決附表一所示）。並自八十五年四月二十九日起，共同在該公司招攬如原判決附表二所示之客戶，乘前開客戶急迫之際，於未實際消費情形下，以客戶之信用卡虛偽刷卡消費，再以刷卡金額（即虛購物品價額）百分之八十五至八十八之比率，貸放金錢予該客戶（客戶姓名、刷卡日期、虛購物品名稱、刷卡金額、貸款金額、成數、刷卡總金額及發卡銀行等，均詳如原判決附表二所示），而經營凱笛公司登記範圍以外之放款業務。甲○○、乙○○並共同基於偽造商業會計憑證及偽造並行使業務登載不實文書之概括犯意，先後多次製作不實之客戶向凱笛公司購物之簽帳單交由刷卡借款之客戶簽名，再由甲○○於其業務上所作成之請款單為不實之登載後，將此簽帳單及請款單彙送聯合信用卡處理中心請款，據以行使，使聯合信用卡處理中心陷於錯誤，於請款後約一星期即依刷卡金額扣除百分之三之手續費後撥付款項予凱笛公司，足以生損害於該中心及發卡銀行。甲○○、乙○○二人藉此取得年息高達百分之四百六十以上與原本不相當之重利，二人並恃此法詐財及收取重利為常業，總計詐得之款項達二百七十五萬一千四百零四元。嗣於八十五年六月三日為法務部調查局台南市調查站在該公司查獲上情，並扣得如原判決附表三所示之物品。㈡、上訴人丙○○自八十四年十月間起，租用台南市○○街○○○號三樓作為其代書業務處所，因得知客戶欲申請信用卡融資，惟無法提出資力證明以資申請，丙○○認有利可圖，乃與「黃宗彬」之不詳真實姓名男子謀議，由丙○○提供台灣區各中小企業公司名冊、扣繳憑單、薪資表，及由丙○○、「黃宗彬」各提供其本人或友人之銀行、郵局存摺，共同基於概括之犯意，推由「黃宗彬」攜至台南市民族路一段賀凰電腦公司，與具有共同犯意聯絡之王瓊敏以電腦掃瞄之方式，先後多次偽造委辦信用卡客戶之八十四年度所得稅扣繳憑單、薪資表、銀行及郵局存摺、在職證明等不實資力證明，再由丙○○持向各銀行申請辦理信用卡二十件許，使各發卡銀行誤以發卡，足以生損害於各發卡銀行、各該公司、金融機構等。俟發卡後，丙○○再按信用額度百分之五之比率，向客戶收取佣金，由丙○○、「黃宗彬」平分。嗣於八十五年四月間「黃宗彬」與客戶發生糾紛，「黃宗彬」、王瓊敏因而退出合夥。丙○○仍承上概括犯意，與胡萬金、高瑞鴻、呂東賢謀議，先由胡萬金、高瑞鴻各在台南縣永康市○○○ 街○○○○○號及台南市體育路某處所，各受理客戶委辦信用卡之申請，再將收取客戶之信用卡申請資料匯集交予丙○○，共同基於概括犯意，由丙○○轉交予呂東賢攜至台南市小東路經緯大廈十六樓群耕實業公司，以其友人存摺及以丙○○提供之台灣區中小企業公司名冊及銀行、郵局存摺，以電腦掃描之方式，先後多次偽造委辦信用卡客戶之前揭各種不實資力證明後，由丙○○以郵寄或交由各辦卡銀行業務員之方式送件申辦信用卡（客戶姓名、辦卡銀行、偽造之資力證明文件均詳如原判決附表四所示）。另由胡萬金、高瑞鴻在各銀行審核中，假冒客戶應付銀行之電話徵信，使各發卡銀行誤以發卡，亦足以生損害於各發卡銀行、各該公司、上開金融機構等。發卡後，丙○○再依信用額度百分之十之比率，向客戶收取佣金，由丙○○、呂東賢、胡萬金、高瑞鴻四人均分。孫恕江係匯豐銀行信用卡台南市特約行銷部業務員，明知丙○ ○持交之客戶申請信用卡之資料，其中前揭資力證明文件係屬偽造，竟為圖業績，共同基於概括犯意，於八十五年五月中旬及下旬，先後二次向丙○○收件，每次收取十餘件後，持向匯豐銀行申辦信用卡，共計辦得二十餘件，足以生損害於該銀行。㈢、丙○○因委辦信用卡客戶多係需款急迫之人，竟思以真刷卡、假消費之方式貸放金錢，牟取重利，再以不實簽帳單、請款單向發卡銀行請款詐財，以犯重利罪及詐欺罪為常業。惟因其未具聯合信用卡處理中心特約商店之資格，乃於八十五年四、五月間，或與金陽汽車商行負責人吳飛源，或與大閘蟹男飾精品屋負責人即上訴人丁○○，或與谷典咖啡店負責人洪玉麟，或與宗保運信器材行負責人胡嘉雄，或與富麗登服飾店負責人吳瑞桐，共同謀議，分別由吳飛源提供其前開經營商店之簽帳單一四一張、刷卡機乙台、請款單二十九張、彙總表五十六張，丁○○提供其前開商店之簽帳單一四一張、請款單三十張、端末機乙台、匯總表十張，洪玉麟提供其前開商店之簽帳單一四一張、請款單、彙總表各八張，胡嘉雄提供其前開商店之簽帳單二一六張、請款單三十張、端末機乙台，吳瑞桐提供其經營之前開商店之簽帳單三十六張、請款單十四張許，均交予丙○○使用，丙○○再向其不知姓名之湯姓友人借得刷卡機一台，並自八十五年四月八日起，在台南市○○街○○○號三樓之代書事務所內，招攬如原判決附表五所示之客戶，乘前開客戶急迫之際，且並未實際消費情形下，以客戶之信用卡虛偽刷卡消費，再以刷卡金額（即虛購物品價額）百分之八十七至九十二之比率，貸放金錢予刷卡之客戶（刷卡客戶姓名、刷卡日期、虛購物品名稱、刷卡金額、刷卡總金額、貸款金額、成數及發卡銀行等，詳如原判決附表五所示）。吳飛源等五人再各分別與丙○○共同基於偽造商業會計憑證及偽造並行使業務登載不實文書之概括犯意，推由丙○○以商業負責人身分，先後多次製作不實之客戶購物簽帳單交由刷卡借款之客戶簽名後，再於其業務上所作成之請款單為不實之登載，並將此簽帳單及請款單彙送聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款，據以行使，使聯合信用卡處理中心及發卡銀行陷於錯誤，於請款後約一星期即依刷卡金額扣除百分之三之手續費後，撥付款項入前開刷卡商店帳戶，足以生損害於該中心及發卡銀行。而吳飛源、丁○○、洪玉麟、胡嘉雄、吳瑞桐藉此分別與丙○○取得年息高達百分之二百五十以上之重利。其五人並各由以其商店名義詐得之撥款金額中抽取百分之二至百分之三充作佣金，分別與丙○○均恃此法詐財及收取重利為常業。丙○○總計詐得三百八十七萬八千五百八十元，其中與吳飛源計詐得九十萬一千零六十二元，與丁○○計詐得六十五萬五千六百八十一元，與洪玉麟計詐得十四萬七千四百六十九元，與胡嘉雄計詐得一百七十九萬三千零六十四元，與吳瑞桐計詐得三十八萬一千三百零四元。嗣於八十五年六月三日為台南市調查站在台南市○○街○○○號三樓查獲，並扣得如原判決附表六所示之證物等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○ 、乙○○、丙○○三人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑；維持第一審論處丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回丁○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄認定：丁○○、吳飛源、洪玉麟、胡嘉雄、吳瑞桐藉此分別與丙○○取得年息高達百分之二百五十以上之與原本顯不相當之重利等情（原判決第九頁第十八行至第十頁第一行）；乃於理由欄又說明：發卡銀行多於一個月後即寄發帳單，向前開以此法借貸之刷卡客戶請求依刷卡金額給付，是依此計算，其等以此手法實際上向借款之客戶收取刷卡借款金額之百分之八至十三為利息，另扣除聯合信用卡中心約百分之三之手續費，丁○○、丙○○ 等人實際獲利約百分之五至十，亦即其月利率約為百分之五至十，依此推算，其年利為百分之六十至百分之一百二十，是取得之利息顯係與原本不相當之重利自明（原判決第二十頁第四至九行）。其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡相符，尚有未合。 ⑵、原判決事實欄或記載：……分別由吳飛源提供簽帳單一四一張、刷卡機乙台、請款單二十九張、彙總表五十六張，丁○○提供簽帳單一四一張、請款單三十張、端末機乙台、匯總表十張，洪玉麟提供簽帳單一四一張、請款單、彙總表各八張，胡嘉雄提供簽帳單二一六張、請款單三十張、端末機乙台，吳瑞桐提供簽帳單三十六張、請款單十四張許，均交予丙○○使用等情（原判決第九頁第一至六行），是否認定前揭物品分別屬吳飛源、丁○○、洪玉麟、胡嘉雄、吳瑞桐等人所有而提供予丙○○使用？乃原判決或又記載說明：……附表六編號三至十一（即簽帳單等）之物，係丙○○ 所有供或預備供本案犯罪所用之物（原判決第十頁第八至九行、第二十五頁第十三至十四行），是否又認定說明前揭物品係屬丙○○所有？其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡相符，尚有未洽。⑶、原判決事實欄記載：丙○○自八十五年四月間起，與胡萬金、高瑞鴻、呂東賢謀議，共同為如原判決事實欄二所載之犯行（原判決第七頁第十五行至第八頁第十行），是否認定丙○○與胡萬金、高瑞鴻、呂東賢等人間，就前開犯行互有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係？乃原判決理由欄僅說明：丙○○與胡萬金、呂東賢間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第二十三頁第四至七行）。其漏未說明高瑞鴻與丙○○等人間就前開犯行，是否亦具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡一致，有欠允當。⑷、原判決事實欄先則記載：甲○○在台南市○○街○○巷○○號經營凱笛公司，上訴人乙○○受僱於甲○○，從事純水機販賣業務。並自民國八十五年二、三月間，在中華日報刊登代辦信用卡之廣告，而兼營是項業務（原判決第四頁第十八行至十九頁第一行）。乃於事實欄繼又記載：甲○○、乙○○二人於八十五年三月間，在上址設立凱笛公司，甲○○、乙○○二人則分任董事長及職員（乙○○亦係股東）（原判決第五頁第十八行至第六頁第一行）。其事實欄前後認定記載不一，尚有未合。⑸ 、原判決認定甲○○、乙○○、丙○○等人受客戶委託代辦信用卡，而偽造委辦信用卡客戶名義之資力文件、扣繳憑單、在職證明、薪資表等，據以向各銀行申辦信用卡，使各發卡銀行誤而發卡，足以生損害於各發卡銀行等（原判決事實欄一、二）。則各該客戶對甲○○、乙○○、丙○○所為上情是否知情？此與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，原判決事實欄所載並非明確，不足為適用法律之依據；復未於理由欄對上情為論述說明，其理由欠備，尚有未洽。⑹、共同正犯是否有責任能力，為行為人是否應負刑責而成立共同正犯之先決條件；又成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一，少年事件處理法第八十五條第一項亦定有明文。原判決事實欄記載：丙○○於八十四年十月間起，租用台南市○○街○○○號三樓作為其代書業務處所，因得知客戶欲申請信用卡融資，惟無法提出資力證明以資申請，丙○○認有利可圖，乃與「黃宗彬」之不詳真實姓名男子謀議，而為原判決事實欄二所載之犯行，並於理由欄說明：丙○○與「黃宗彬」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第二十三頁第五至七行）。惟原判決事實欄對於所謂「黃宗彬」之人是否有責任能力（即是否滿十四歲）？或是否為十四歲以上未滿十八歲之少年等，即與丙○○論罪科刑攸關之事項，未為明確之認定記載，不足為適用法令之依據，尚有未合。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定甲○○有前揭犯行，係依憑甲○○於偵查、第一審審理中坦承不諱（原判決第十頁第十三至十四行），為其主要論據之一。然甲○○於偵查中供稱：張有財、蔡志宏、吳榮德、孔曉白、張百卿的扣繳憑單及在職證明、存摺資料，都不是偽造的，都他們自己拿來的，都是真的（八十五年度偵字第六五九三號卷第二九八頁）；新偉是歐益安的公司，伊沒有偽造申請（同上卷第二九九頁背面）；大部分客戶資料都是客戶提供的，少部分客戶伊為增加他們資力，伊把以前別的客戶的行車執照影本塗改後再影印，以增加客戶申請的成功率（第一審卷第一宗第一五八頁）；地價稅繳款書是客戶自己的，伊有偽造行車執照，是希望能提高額度，伊想銀行都有徵信，但伊不知這樣是違法。扣繳憑單、在職證明或薪資表是客戶自己拿來的，……（第一審卷第二宗第三十二頁）；伊沒有冒用七家公司，伊是代辦信用卡，且提出的扣繳憑單是真的（同上卷第一０六頁）；……伊的資料除了行車執照是假的外，其餘是真的，……（同上卷第一四六頁）。原判決認定上情所依憑甲○○於偵查及第一審中之供述，核與卷宗內甲○○偵查及第一審筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈢、刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所載構成犯罪要件為必要。而依刑法第三百四十四條重利罪之規定，以乘人急迫、輕率，或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。原判決認定上訴人四人前揭所為均犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。然上訴人四人就其等各該部分是否已取得與原本顯不相當之重利及若干？原判決事實欄並未明確認定記載，而上情與上訴人四人所為是否構成本件常業重利罪攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。原判決對上情未詳予調查釐清明確記載，致事實如何仍欠明瞭，不足為判斷其適用法律當否之依據，復未於理由欄說明，其理由欠備，尚有未洽。甲○○、乙○○ 、丙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認就前開部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年九月二十六日最高法院刑事第三庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官洪清江右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年十月三日Ａ

最高法院九十一年度台上字第五三七六號

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