最高法院九十一年度台上字第六○七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六○七八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七

月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第七五號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十七年度偵字第六七六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪，判處有期徒刑柒年參月，並宣告褫奪公權肆年。係依憑上訴人供承於財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）秘書室擔任採購之事實，證人即豐群來來百貨股份有限公司（下稱來來公司）職員劉靜娟、楊俊雄、李志昌等均證述：於來來公司購買禮券金額達新台幣（下同）二萬元以上者，即給予百分之二之折扣優待云云，證人即中區國稅局秘書室主任張政國及秘書室事務股長何源溢證謂：上訴人雖負責禮券之採買，但為防止採購發生弊端，仍由申購單位驗收等語，證人即中區國稅局人事室職員楊美華、黃啟桐及證人劉靜娟、李志昌等證稱：民國八十二年一月十九日、二十一日，中區國稅局採買之禮券係由來來公司職員李志昌攜帶禮券，八十二年六月二十一日係由來來公司職員劉靜娟及謝志明攜帶禮券至中區國稅局，由上訴人聯絡申購單位人員至會議室當場點收，上訴人則在旁觀看等情，卷附載明上訴人係中區國稅局秘書室事務股薦任六至七等科員，負責一般採購之中區國稅局八十二年十一月二十九日中區國稅人字第八二○九二八五三號函、簽請因辦理中區國稅局八十二年度第一次員工慶生會及春節團拜摸彩用，擬購買生日禮券六十五萬八千五百元、摸彩券十三萬一千五百元、團拜禮券九十六萬七千元，經以電話查詢台中各百貨公司及同仁意見後，擬向來來公司採買禮券之上訴人八十二年一月十八日簽呈、簽請因中區國稅局增加五十二名新進人員，擬再向來來公司增購五萬二千元禮券之中區國稅局人事室八十二年一月十八日簽呈、中區國稅局八十二年度購買來來公司禮券明細表乙份、中區國稅局驗收紀錄、上訴人製作之台中市各大百貨公司出售禮券折扣電話訪查表各一份、來來公司禮券銷售呈核單影本五紙、中區國稅局付款憑單影本二紙、記載中區國稅局歷次採買禮券之驗收人分別為楊美華、陳淑珠、廖本政、何源溢、黃啟桐等之中區國稅局單據黏存單六份、零用金備查簿影本乙紙、檢送中區國稅局八十二年一至六月間，向來來公司採購禮券共六件之驗收紀錄暨發給員工之印領清冊及單據黏存單等原始憑證影本計三百零五張之八十八年五月二十日中區國稅秘字第八八○○二六九二三號函暨該印領清冊等影本計三百零五張、審計部八十五年一月二十一日台審部總字第八五○○一二號函、中區國稅局羽毛球代表隊因參加八十二年度稅務盃羽球賽獲得男子組季軍、女子組第六名，經該局人事室於八十二年五月八日簽請核准發給男子隊隊員每人四百元，女子隊隊員每人一百元禮券之中區國稅局人事室八十二年五月八日簽呈；上訴人於八十二年六月二十一日向來來公司訂購五千六百元禮券之來來公司禮券銷售呈核單；載述中區國稅局財物採購及驗收作業，均係依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定辦理之中區國稅局八十五年一月六日中區國稅稽字第八四○○八七九七七號函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認貪污犯行及所為辯解，為飾卸之詞，均無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）證人劉靜娟就有無將折扣券另以信封包裝、折扣券何時拿出、是否於驗收後再行交付折扣禮券等節，雖因事隔已久，無法清楚記憶，惟就確有交付折扣禮券予上訴人一事，則始終指述不移，堪信為真實，雖其於調查站時曾證稱：上訴人另以個人名義購買五千七百元禮券，伊另以信封包裝轉交云云，然據上訴人於被訴侵占職務上持有之非公用財物罪案件（下稱前案）所供，足認原判決附表所示上訴人於八十二年六月二十一日訂購之「財政盃羽球賽優勝人員獎勵用禮券」部分，係由上訴人以個人名義先行購買，並於當日點交其他部分禮券完畢後，由劉靜娟交付予上訴人供其請款，此部分既與前開劉靜娟所證另交付折扣券予上訴人部分無關，自難資為有利上訴人之認定。（二）證人謝志明及李志昌於上訴人前案八十三年四月二十二日、八十四年三月二十七日調查時均證稱：折扣券與禮券是分別包裝，有跟上訴人講，且確有交付上訴人各等語，雖李志昌於該案八十六年十月二十七日調查時翻異前詞改稱：折扣禮券未另外交給上訴人云云，但查八十二年一月間，上訴人兩次採買之禮券及折扣券均由李志昌親自送交，業據李志昌於同日庭訊時所供承，而證人即中區國稅局前後負責參與點收之職員楊美華、黃啟桐於前案八十六年五月十九日及同年六月六日調查時均稱：不知有折扣券云云，足見來來公司之折扣券確由上訴人所收受，否則於驗收之際，豈有無端不見之理，此由卷附劉靜娟所提八十二年六月二十一日之禮券銷售呈核單上，除詳載成交金額、交付禮券之種類、號碼外，尚包扣銷售折扣百分之二及折扣額，上訴人且在呈核單上簽名確認，足堪證明，是以證人李志昌於八十六年十月二十七日調查時之證詞，顯係避重就輕之詞，仍難憑為有利上訴人之認定。（三）上訴人於八十二年一月十八日呈送中區國稅局代局長之簽呈所附之附件即「台中市各大百貨公司出售禮券折扣電話訪查表」上偽載來來百貨「不打折」之情事，致其上級長官，誤以為來來公司不打折，不知應向來來公司索取百分之二折扣禮券，足生損害於中區國稅局對預算支出及會計作業管理之正確性。且上訴人明知其就本案採買之禮券並無驗收之責，仍隱瞞上情，使不知情之來來公司職員誤認其兼有為中區國稅局驗收、保管之權限，而將折扣券交給上訴人，顯自始即有利用職務上機會詐欺取財之不法意圖。（四）上訴人於原審前審之辯護人雖聲請傳訊證人蔡麗惠、李志昌、洪毓萍、何惠麗、洪水池（即洪廣翔）等人，並請求函調來來公司於本件禮券點交時，中區國稅局蓋章簽收之文件，以證明本件非上訴人訪查各大百貨公司關於禮券購買之折扣情形，及來來公司曾於八十二年間將本件折扣禮券送給各育幼院云云，惟證人蔡麗惠於第一審法院僅證稱：伊係中區國稅局工友，關於本件禮券電話訪查及購買情形均不知情等語，難為有利上訴人之認定。另證人即台中育嬰院會計何惠麗於原審證稱：未收過來來百貨公司的禮券等語，再財團法人瑪莉亞文教基金會附設瑪莉亞啟智學園九十年十月三十一日瑪字第一五五六號函略稱：……事隔多年，均無法提出相關對象、時間、金額之說明等語，均無法證明上訴人所稱：曾於八十二年間將本件折扣禮券送給各育幼院之情事，故上訴人再行聲請傳訊信義育幼院之洪水池（即洪廣翔）及向台中育幼院、財團法人瑪莉亞文教基金會附設瑪莉亞啟智學園查詢有無於八十二年間收到來來公司之禮券之情事，即無必要。又八十二年六月二十一日來來公司禮券銷售呈核單既確為上訴人簽認後收受，縱八十二年一月間，上訴人向來來公司李志昌購買如原判決附表所示禮券時，李志昌未於交付禮券時，將卷附八十二年一月十九日、二十一日部分之呈核單交上訴人或驗收人員核閱簽字，然證人劉靜娟已於原審前審證稱：係上訴人改向伊購買禮券，因金額大，為保障自己，才以呈核單交上訴人簽認等語，足見前揭八十二年一月份部分二紙呈核單是否經上訴人及驗收人員簽名，並不足資為有利上訴人之認定。至李志昌雖經原審前審傳訊未到庭陳述，亦無礙於原審前開事實之認定，另上訴人聲請原審函調來來公司於本件禮券點交時，中區國稅局蓋章簽收之文件等情，因依卷附財政部中區國稅局付款憑單影本、中區國稅局單據黏存單、零用金備查簿影本乙紙、中區國稅局八十八年五月二十日中區國稅秘字第八八○○二六九二三號函暨發給員工之印領清冊等影本計三百零五張、審計部八十五年一月二十一日台審部總字第八五○○一二號函等證物，已足證中區國稅局確收受如原判決附表所示禮券並付訖無訛，自不因證人即驗收人員黃啟桐所稱已蓋章給來來公司而有異，自無調閱之必要。（五）按貪污治罪條例第六條第一項第三款之「侵占職務上持有之財務罪」，係以該財物，依一定之原因先歸屬於行為人自己之實力支配下，至歸屬之原因不問基於法令、契約或法律行為以外之適法行為皆可，而後行為人基於不法之意圖將該財物據為己有，為其成立要件；而該條例第五條第一項之「利用職務上之機會，詐取財務罪」，則以行為人自始即基於為自己不法所有之意圖，利用職務之便，以欺罔詐偽之方法，使人交付財物。至行詐之方法，不以積極行為為限，即消極之欺罔行為，亦不失為詐欺，惟在消極性詐欺之場合，須以行為人違背法律上據實告知之義務，而利用他人之錯誤，始克相當。上開二罪之構成要件，一為所侵占之財物，須依一定之原因先歸屬於行為人之實力支配下；一為自始即以欺罔之方法騙取他人之財物，並不相同，犯罪之基本事實亦因而有異。本件來來公司所交付之禮券須經中區國稅局申購單位驗收後，始生交付之效力，上訴人並無點收、驗收之權限，本應告知來來公司負責送交禮券之人員，以免來來公司誤送禮券予無收受權限之人，而生有損害。詎上訴人竟利用來來公司職員誤認其具有點收、驗收之權限，而收受該折扣部分之禮券，並將之據為己有，故上訴人收受該禮券時，並非代中區國稅局受領，該禮券之所有權亦未因之歸屬於中區國稅局，上訴人係利用來來公司職員之錯誤，詐取來來公司應交付予中區國稅局折扣部分之禮券。而前案公訴人係認「……該折扣是依該公司（即來來公司）規定給予客戶之優待，非私下給予承辦個人之回扣，自應歸採購之該局（即中區國稅局）取得，為該局所有之物，而禮券乃供員工個人慶生等使用之非公用財物，被告利用採購之職權予以侵占……」等情，則本案係認定上訴人利用職務之機會詐騙來來公司折扣部分之禮券，而前案則認上訴人侵占中區國稅局折扣部分之禮券，二者之犯罪事實並不相同，縱前案經判決無罪確定，本案自仍得予以審判，並不生免訴問題，上訴人主張應為免訴之判決，無從採取之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有採證違反法則之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）原判決已敘明本案與前案之犯罪事實並不相同，前案雖經判決無罪確定，然本案係另以利用職務上之機會詐取財物罪起訴，並非同一事實再行起訴，不生免訴問題之理由，上訴意旨主張本件違反一事不再理之原則，應為免訴判決等語，顯未依據卷內資料而為具體之指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）原審審理時已依法指定辯護人即原審公設辯護人郭博益為上訴人辯護，且該公設辯護人於原審審判期日，亦為上訴人辯護如其九十一年六月三日辯護書所載，有該辯護書及原審九十一年六月二十七日審判筆錄可按（見原審卷第九十五、一０六頁），上訴意旨主張原審審理時，原審指定之公設辯護人雖到庭，惟未為上訴人提出辯護書，其訴訟程序有所違誤云云，亦非依據卷內資料而為具體之指摘，仍難認係合法之第三審上訴理由。（三）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，認定上訴人應成立利用職務上之機會詐取財物罪責之理由，上訴論旨妄指原判決之認定違法云云，係就原審採證認事及適用法律之職權行使，任憑己見，漫事爭執，不得執為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭