最高法院九十一年度台上字第六三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六三三四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九

十一年八月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第八０五號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署九十年度偵字第一二六五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件檢察官起訴之犯罪事實為：被告甲○○意圖販賣營利，於民國八十九年十一月初某日，在高雄縣鳳山地區，向一綽號「阿順」之姓名年籍不詳之男子，以新台幣（下同）三十萬元之價格，販入第一級毒品海洛因二兩，及第二級毒品安非他命八兩，隨即將海洛因及安非他命打碎後，以磅秤秤重，再以分裝袋分裝為數小包以便利出售，另有部分則供己施用。嗣於同年十一月二十日十四時許，在台中縣大雅鄉○○路三一０之三號前為警查獲海洛因及安非他命等，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第五條第

一、二項之意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟原審審理結果，認為被告被查獲前開物品，僅足以說明被告確有持有第一、二級毒品海洛因及安非他命之事實，至於是否有販賣海洛因及安非他命營利之意圖，仍須積極證據證明（見原判決理由欄四（一）），惟原判決又認為被告一次購入多量，與常情無悖，是其供陳前開物品係供自己長期施用云云，尚非無據等語，惟此吸食部分係原檢察官未經起訴之犯罪事實。原檢察官起訴意圖販賣而持有毒品之事實，因無積極證據足以證明犯罪，原應諭知無罪判決，原審竟遽認被告持有該毒品係為供己施用，又認為被告持有行為為低度行為，應分別為此施用各該毒品之高度行為所吸收，為單純一罪關係……等語，而諭知不受理判決，依首開說明，原判決顯然違背法令等語。

惟查原審維持第一審公訴不受理之判決，係以查無證據證明被告係意圖販賣而持有其被查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被告所辯其持有之毒品係供己施用等情，應堪採信。又被告有施用毒品犯行，其持有毒品之低度行為，應分別為施用各該毒品之高度行為所吸收，應依施用毒品行為論處，而其施用第一、二級毒品行為，已由台灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第六八六八號裁定送觀察勒戒，再經認其有繼續施用毒品傾向，由同一法院於八十九年十二月十五日以八十九年度毒聲字第七三五八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經強制戒治後，台灣台中地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例第二十三條第一項規定，於本案起訴（九十年八月三日）後之九十年十二月二十日為不起訴處分確定在案（九十年度戒毒偵字第六三八號）。被告持有毒品之行為既經起訴，法院自應對之審判，而其持有毒品行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，施用毒品行為，既不得起訴，則持有毒品行為自不得另行起訴，是本件起訴之程序違背規定，第一審因而為不受理之判決，並無不當，檢察官不服提起第二審上訴，為無理由，予以駁回。已詳敍其論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨以被告施用毒品部分未經起訴，原審不得併予判決，原審認無證據證明被告有販賣毒品之意圖，即應諭知無罪之判決云云，指摘原判決違法，尚有誤會，自非適法之第三審上訴理由，衡以前開說明，其上訴違背法律之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭