最高法院九十一年度台上字第六四八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六四八二號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月十六日第二

審判決（九十一年度上訴字第八六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年

度偵字第八二八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續利用職務上之機會，詐取財物罪，判處有期徒刑壹年拾月，並宣告褫奪公權參年。係依憑上訴人於法務部調查局屏東縣調查站調查及檢察官偵查中之自白，證人即行政院退除役官兵輔導委員會屏東縣龍泉榮民醫院（下稱龍泉醫院）護理長許貴苓、曾美妹均證述上訴人有詐領鹽酸配西丁針劑之證詞，其中證人許貴苓並證稱：伊於本案發生後，曾依處方箋詢問病患，病患皆稱：並無接受上訴人注射等語，卷附載稱上訴人偽簽處方箋，持以詐領鹽酸配西丁針劑之證人許貴苓所具報告書、上訴人之自白書、上訴人偽造醫師顏正昌、郭振吏、陳逸川等人之署押，虛偽開立病患朱竹遠、談雲治、王慶華、鍾志祥、劉國麟、王月生等人之麻醉專用處方箋十紙、醫師顏正昌、郭振吏、陳逸川等出具前開專用處方箋並非彼等所開立之證明書、藥師許佩鈺、簡盟松、魏家芝、施信良等立具已據上訴人所交之處方箋給付使用藥品之證明書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認貪污之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）上訴人之辯護人具狀陳稱：依龍泉醫院函送原審之護理紀錄，病患朱竹遠分別於民國八十八年五月七日、八日、九日有注射鹽酸配西丁針劑三支，病患劉國麟分別於八十八年五月十三日、十五日及同年七月十八日有注射鹽酸配西丁針劑三支，病患談雲治於八十八年七月三十日注射鹽酸配西丁針劑一支，病患王慶華分別於八十八年六月十七日、十八日、十九日、二十日共注射鹽酸配西丁針劑六支，病患鍾志祥於八十八年六月二十五日注射鹽酸配西丁針劑一支，病患王月生於八十八年七月二日注射配鹽酸西丁針劑一支，病患柯甦於八十八年五月十七日注射配鹽酸西丁針劑三支等情，除八十八年六月十八日王慶華部分係上訴人所記載，但與其在調查站及偵查中之自白及證人許貴苓在原審之證詞不符外，餘均非本案認定上訴人犯罪之時日施打之針劑，與本案犯罪事實無關，不能為有利於上訴人之證明。（二）龍泉醫院係依據行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例第十六條之規定報請行政院核定設置，該醫院之職掌為「配合全國醫療網計畫，使傷病之退除役官兵及一般民眾適時獲得適當醫療」，該院任用人員執行之職務如係與其職務職掌有關之事項，即屬依據法令從事公務之人員，有退除役官兵輔導委員會九十一年一月十五日輔人字第０九一０００六三號函一紙附卷可稽，是上訴人於龍泉醫院擔任外科病房代理護理師之職務，於其執行指定工作，照護該院外科病患時，揆諸前開說明，即屬依據法令從事公務之人員，不因其係領取固定薪資或係按時計酬之員工而有區別，而龍泉醫院之職掌既係使退除役官兵及一般民眾適時獲得適當醫療，則龍泉醫院依據法令應執行之公務即為醫療、照護行為，是上訴人於龍泉醫院內負責照顧病患即屬依據法令從事公務。（三）龍泉醫院藥局依例會配製藥物交給持處方箋之人，上訴人擅自制作處方箋，向藥局領取麻醉藥劑，顯係利用職務上之機會，詐取上開針劑。其偽造處方箋之犯行，使龍泉醫院藥劑師誤認係醫師開立之處方箋而依其內容交付針劑，已使龍泉醫院管制麻醉藥品之機制失其正確性，且生損害於醫師郭振吏、陳逸川、顏正昌等人之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾及適用法則不當之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明據上訴人之自白，證人許貴苓、曾美妹之證詞，認定上訴人確有偽造醫師處方箋向藥局藥劑師領取鹽酸配西丁針劑二十八支供己施用之事實上訴人所為辯解及其辯護人之主張，均不足採信之心證理由。上訴意旨主張依龍泉醫院函送之護理紀錄，病患朱竹遠確於八十八年五月十一日注射鹽酸配西丁針劑一支，病患王慶華分別於八十八年六月十八日、十九日、二十日共注射鹽酸配西丁針劑六支，病患王月生確於八十八年七月三日注射配西丁針劑一支，原判決有證據上理由矛盾之違誤等語，係就原審取捨證據之職權行使，專執己見，而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。 (二) 貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」，「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例第四條至第六條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與本規定應予減輕之要件不合。本件上訴人雖於偵查中自白，但並未自動繳交全部所得財物，迨原審判決後，始繳交其所得，自與本規定之情形有別，上訴意旨，徒憑己見，泛指其現已繳交所得財物，原判決未予減輕，判決不適用法則云云，其所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭