最高法院九十一年度台上字第六七五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六七五九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一

年九月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第三八一號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十九年度偵字第一七七一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與洪彥兆（另案處理）共同基於販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品安非他命圖利之概括犯意。自民國八十九年四月初某日起，先後三十次，在台中市○○路○段關帝聖君廟等地，以每次新台幣（下同）二千元至一萬元間不等之代價，連續販賣海洛因予孔嘉惠。並自同年四月間某日起至同年十月三十一日止，先後在台中市○○路○段關帝聖君廟等地，連續販賣海洛因，及連續販賣安非他命予陳威男。兩者之次數共計約三十次，每次代價約三千元至一萬元間不等。嗣上訴人與洪彥兆復承前開犯意，將海洛因合計淨重一三六‧六七公克，及安非他命總淨重九五．八一公克，各分裝成數小包，裝入白底黑邊手袋內，伺機售賣牟利。同年十一月一日下午二時四十分許，上訴人接獲友人廖世鈞來電，約在台中市○○路七三號「茗人茶行」前見面。上訴人即駕駛小客車，搭載洪彥兆，攜帶內裝前開海洛因及安非他命之白底黑邊手袋前往赴約。雙方會面後，廖世鈞改搭上訴人所駕駛小客車，前往台中市○○○路三二四號七樓二室上訴人租住處。同日下午三時五十五分許，上訴人駕駛小客車，搭載洪彥兆、廖世鈞至台中市○○○路三二四號前。經在場埋伏之員警陳春霖及莊聰敏上前盤查，當場分別制伏上訴人與洪彥兆。旋莊聰敏發現廖世鈞逃逸，未及將洪彥兆銬上手銬，即前往追捕廖世鈞。於追捕過程中，在十甲東路三三○之一之二號前將廖世鈞擊斃。洪彥兆見陳春霖一人無法同時兼控其與上訴人，乃趁機往東英一街方向逃逸，並將前開內裝海洛因及安非他命之白底黑邊手袋，丟棄於東英路、東英一街口蔡東柏所經營「東區燒酒雞店」旁。經蔡東柏發現該手袋，送警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，及共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄謂上訴人販賣海洛因及販賣安非他命予陳威男之次數，「共計約三十次」（見原判決第三頁第二、三行）。然販賣海洛因與販賣安非他命之構成要件互異，所涉犯罪名、法定刑等均不同。究竟其中販賣海洛因與販賣安非他命之次數各為何？原判決未詳實記載，致事實尚欠明確，自難為適用法律之依據。㈡本件宣告沒收之安非他命總餘淨重九五‧六一公克，係依據內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載重量。依該鑑驗通知書上之載述，台中巿警察局第一分局於八十九年十一月二十四日，送鑑定之安非他命含袋重一一○‧五公克（見偵查卷第九六頁）。上開送鑑定之安非他命含袋重一一○‧五公克，與警方於同月二十三日，向台灣台中地方法院檢察署調取八十九年度保管字第一八五八、一八五九號扣押物品清單內，分別記載之安非他命一○六公克及四‧五公克之合計重量相符（見偵查卷第七二、七三、七五、七六、一○五頁）。而該八十九年度保管字第一八五九號扣押物品清單內所載安非他命四‧五公克，依卷附之照片所標示，係取自八Ｇ｜○八七三號小客車內（見偵查卷第七五、七六頁）。又依原判決之載述，廖世鈞並未參與本件上訴人及洪彥兆之販賣安非他命犯行，該八Ｇ｜○八七三號小客車係廖世鈞所駕駛，於與上訴人、洪彥兆會合後，改搭上訴人所駕駛小客車前往案發地點。則前開八十九年度保管字第一八五九號扣押物品清單內所載安非他命四‧五公克，似屬廖世鈞所持有，該安非他命與上訴人所為非法販賣安非他命犯行有何關聯？如何能於本件上訴人非法販賣安非他命罪刑下併予宣告沒收銷燬？不無疑義。原判決就此並詳予論述，要屬理由不備。㈢依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第一項販賣第一級毒品罪、第二項販賣第二級毒品罪所用之物，應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。乃原判決就上訴人犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪所用之白底黑邊手袋一只，未引用上開特別規定，而引用刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭