最高法院九十一年度台上字第六七七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六七七五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月二

十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七二七號，起訴案號：台灣基隆地方

法院檢察署八十六年度偵字第三五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論上訴人以指揮犯罪組織，累犯罪，判處有期徒刑壹年捌月，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年之判決，而駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定，此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。次按參與以犯罪為宗旨之結社，或參與犯罪組織，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該結社或組織以前，應認為係繼續參與，而為行為之繼續，乃單純一罪，其行為繼續中，法律縱有變更，因其行為既繼續實施至新法施行以後，無行為後法律變更之可言，仍應適用行為時之新法即組織犯罪防制條例處罰，惟該條例第三條第一項前段之罪，係以發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者為構成要件，行為人須於民國八十五年十二月十三日政府公告施行組織犯罪防制條例後，仍有上開發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為者，始得依該條例第三條第一項前段之規定處罰，否則只能論以同條項後段之參與犯罪組織罪。經查原審以上訴人自八十五年七、八月間參與以犯罪為宗旨之結社「天道盟基隆同心會」（以下稱同心會），任職屬於指揮階層之副會長職務，並曾參加同心會出陣頭之活動，且證人彭焌煌於警訊時曾陳稱：同心會大約二、三天開會一次，在「王將電玩店」樓上等語，證人李聰敏與林宗仁證稱：上訴人當時原在基隆市○○路經營「王將」電動玩具店等情，而認上訴人並非名義上之副會長，係犯指揮犯罪組織罪，原無不合。惟原判決僅認定上訴人至組織犯罪條例公布施行後，仍未自首解散等情，而就上訴人自八十五年十二月十三日組織犯罪防制條例公布施行後，是否仍有「指揮」該犯罪組織之行為？並未於事實欄內為明白記載，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。（二）原審以證人彭焌煌警訊及證人李聰敏與林宗仁於原審之上開證詞，因認同心會開會之處所選擇在上訴人經營之電玩店樓上，上訴人豈有不知之理，而為上訴人不利之認定，惟上訴人辯稱：該「王將電玩店」係李聰敏所經營云云，李敏聰亦坦承：其他的活動係伊在指揮等語（詳上更㈠卷第五十六頁），則上開「王將電玩店」究係何人經營，既與原審認定上訴人是否有指揮犯罪組織有關之證據，即有究明之必要，原審未予調查釐清，遽為前開事實之認定，亦有調查職責未盡之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭