最高法院九十一年度台上字第六七八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六七八五號

上訴人

甲○○○

右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月

三十一日第二審判決（九十一年度上易字第五九六號，起訴案號：台灣台中地方法院

檢察署九十年度調偵字第一六０、一六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○○牽連犯有商業會計法第七十一條第一款商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，及刑法第三百三十九條第一項意圖為自己及第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪（此部分亦為連續犯及想像競合犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯及連續犯關係，從一重之前罪處斷，量處有期徒刑柒月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警訊、偵查及原審訊問時之自白，告訴人李文水、施榮宗、呂霓梅、被害人石素柳及證人魏世育、葉廖美玉、徐淑瑛、賴燕釵於警訊或偵審時之指訴及供證，如原判決理由二及理由三所列各項證據，及其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件會計憑證填製不實及冒標詐取會款犯行，摒棄不採上訴人所為事後之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂暐璿企業有限公司與兆陽企業有限公司有實質商品交易行為，基於雙方借貸關係、林寶樹不實陳述及松竺精密工業有限公司（下稱松竺公司）支票之誤導，致上訴人依林寶樹請求，以客票持向中華商業銀行豐原分行請求貼現後，將系爭款項借予林寶樹，上訴人自無會計憑證填製不實之主觀犯意，原審所為事實之認定有違證據法則等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已調查明確，原審未就林寶樹交付松竺公司支票予上訴人之目的為何、系爭不實統一發票是否曾交付松竺公司及松竺公司依此而申報進項稅額等情為無益之調查，自不得指為調查未盡。況本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。上訴人在原審辯論終結前，未就上開情形請求調查，原審審判期日調查證據完畢時，審判長問其「尚有何證據請求調查」，上訴人答稱「沒有」（見原審卷第一０九頁），於上訴本院時，方主張此新事實及新證據，自非依卷內資料執為指摘，仍非適法。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭