最高法院九十一年度台上字第七八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳添輝律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一

月十三日第二審判決（九十年度上訴字第二七八七號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署八十九年度偵字第七五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○為求防身，先於民國八十八年九月初某日，在台北市西門町萬年大樓某模型店，以新台幣四千五百元之代價購得仿德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ七點六五ｍｍ半自動型之玩具手槍一支及玩具子彈十三顆。嗣於同年十月間，未經許可，在同市○○街二五七巷三弄十號三樓住處，車通上開玩具手槍金屬槍管內之阻鐵，而改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝（含彈匣二個）；復為供該改造手槍使用，又將所購入之玩具子彈，其中八顆之金屬彈殼裝填直徑五公釐之鋼珠、並置入底火，製成具有殺傷力之子彈八發。又於同年十二月二十四日凌晨零時許，持有上開槍、彈，在同市○○○路○段十七巷一弄十七號前，經警查獲，扣得上開具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣二個）、子彈八發及不具殺傷力之玩具子彈五顆等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。扣案上開槍枝非惟經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局分採性能檢驗法及目視檢驗法鑑驗，均認具殺傷力，暨經內政部警政署刑事警察局實際試射結果，測得所擊發鋼珠速度為每秒三五二公尺，計算其動能為三一點六○焦耳，單位面積動能為每平方公分一六○點九一焦耳，亦認具有殺傷力；另上開扣案改造子彈，其中八發先後經試射結果，均能擊發，認具殺傷力，既分別有該局鑑驗通知書及復函足憑，縱未檢附相關槍彈測試紀錄表，尚不能因之否定其鑑定之公信力，原審採為判決之基礎，要無判決不適用法則及證據調查未盡之違法可言。雖該改造槍枝於鑑驗時，發現其槍管已經折斷，然其經實際試射鑑驗結果仍具殺傷力，除有上開內政部警政署刑事警察局復函可按，復經證人蕭宇庭、銀丕勤於審判中到庭結證屬實。則原判決綜合判斷，採為不利上訴人之認定，亦非違法。至扣案十三顆子彈，其中五顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，認無法擊發，不具殺傷力，而法務部調查局經拆解鑑驗其中一顆，依其組裝構造，認能擊發具殺傷力，二者雖有出入，然前者既係以實際試射方式鑑驗，應較後者以拆解目視方式之鑑驗為可採，原判決理由對此漏未說明，固不無微瑕，然此於判決本旨不生影響，仍難指為違法。上訴意旨徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決不適用法則及適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。又原審認上訴人聲請將扣案槍彈送請聯勤兵工技術學校鑑定乙節，認無必要，已於判決理由敘明，上訴意旨仍執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭