最高法院 - 九十一年度台上字第七九○號（因被告等背信等罪案件）

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七九○號上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 被　告　戊○○ 辛○○ 丁○○ 壬○○ 庚○○ 己○○ 丙○○ 乙○○ 右上訴人等因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月十七日第二審判決 (八十六年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第四二四九、四五五九、七○二二號) ，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○、戊○○、辛○○、丁○○、壬○○、庚○○、己○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。甲○○之上訴駁回。理由一、發回部分（即檢察官上訴部分）：本件原判決認定：㈠被告甲○○於民國七十四年間，擔任台灣中小企業銀行（下稱台企銀行）永康分行副理時，與已判刑確定之戴初雄結識。嗣甲○○於七十七年八月一日調任台企銀行學甲分行經理，適該分行承作戴初雄所經營良美關係企業「慶茂大樓」建築融資貸款，自此雙方即密切往來，其後台企銀行學甲分行復於七十八年十月六日與彰化銀行南台南分行，就戴初雄經營之南品建設股份有限公司（下稱南品公司）所興建之「良美金三角辦公大樓」，聯合承作新台幣（下同）六億八千萬元之建築融資貸款（各承貸三億四千萬元），並於七十八年十二月十九日核准貸放。此期間，甲 ○○於七十八年七月十七日以其配偶蔡金珠名義，向戴初雄購買由良美關係企業南府建設股份有限公司興建之「鼎林天廈」房屋一棟（編號S8，總價九百七十二萬元），戴初雄乃指示職員黃淑蓮減價八十萬元，以八百九十二萬元出售，至八十年十月間又予以免除尾款一○八萬元。㈡南品公司所興建之前揭「良美金三角辦公大樓」，至七十九年間，尚有大量餘屋滯銷，戴初雄明知該餘屋前已申辦「建築融資」貸款，依規定不能再以南品公司名義向銀行辦理抵押貸款；惟如將所有權移轉給他人，即可以買主名義再申辦「分戶貸款」。甲○○因與戴初雄往來密切，為此特別於七十九年六、七月間，親往戴初雄之辦公室，就如何以「良美金三角辦公大樓」辦理「分戶貸款」，與戴初雄洽商。雙方談妥先由戴初雄以假買賣之方式，將餘屋過戶給人頭戶（即戴初雄所挑選之職員），再由甲○○指示銀行人員配合辦理抵押貸款。甲○○返回銀行後即召開「良美金三角辦公大樓」分戶貸款專案會議，並指示副理即被告辛○○、襄理即被告丁○○、授信主辦人即被告壬○○、徵信人員即被告庚○○、己○○、丙○ ○、乙○○，應全力配合。嗣甲○○於七十九年八月八日調任台企銀行岡山分行經理，其職務由被告戊○○接任，甲○○為協助戴初雄得以順利申辦「分戶貸款」，曾多次以電話促請戊○○儘速核貸。戊○○因甲○○之關說，及為使先前之「建築融資」貸款得順利獲償，乃應允配合，而於到職後即前往良美關係企業拜訪戴初雄，戴初雄遂將餘屋以假買賣之方式，虛偽辦理移轉予戴朝雄等三十名人頭（詳如原判決附表所示，共計三十五戶）。嗣壬○○、丁○○先後與南品公司之黃淑蓮接洽對保事宜，並由戊○○親率相關行員前往良美關係企業之「慶茂大樓」辦理對保；已調職之甲○○ 亦親赴現場，要求徵信人員幫忙配合。㈢壬○○為授信業務經辦人，負責初審准駁及擬定撥貸條件；庚○○、己○○、丙○○、乙○○為徵信業務經辦人員，負責徵信調查事宜。庚○○等四位徵信人員，由於甲○○、戊○○之要求及指示，須全力配合，竟在前揭房屋尚未完成移轉登記前，即於七十九年十月、十一月及八十年一月間，先辦理對保手續，再於八十年一月九日、二十一日將前揭不實之買賣與不實之移轉登記事項，登載於渠等業務上所作成之「設定不動產抵押權報告表」、「徵信調查報告表」、「借款申請書及調查表」，足以生損害於台企銀行。庚○○、己○○、丙○○、乙○○復分別與壬○○共同基於概括之犯意，明知各該人頭戶收入不高，竟未依規定實際作徵信調查，而以「反推算法」，推算其具有償債能力；另又未依規定訪價、比價，即逕以對方所提出之買賣合約價，作為抵押物之鑑定價，至將每坪從十五萬元，提高至十九萬餘元，再將上開不實之事項，填載於渠等業務上作成之徵信資料上，送給知情之壬○○審核。壬○○亦連續就上開不實之徵信資料，初審核准，為不實之記載，並據以擬定撥貸條件，呈由丁○○完成徵信、授信審核，轉給辛○○簽章，最後由戊○○核准放款。丁○○、辛○○、戊○○均受台企銀行委任處理放款業務，應注意忠實審核借款人之償債能力，明知本案貸款戶均係人頭，且其收入係以「反推算法」核列，竟仍逐級核准放款，並自八十年一月二十五日起至八十年二月十一日止，陸續撥款合計二億三千零六十九萬六千元，經由人頭戶之帳戶轉給戴初雄領用，足以生損害於台企銀行。嗣戴初雄雖按月攤還本息，但至八十三年間因週轉困難，即停止繳付，使台企銀行逾期放款（含利息）高達二億二千六百十四萬六千五百六十一元等情，因而撤銷第一審判決並變更起訴法條，改判論處甲○○、戊○○、辛○○、丁○○ 共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產；壬○○、庚○○、己○○、丙○○、乙○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告等之行為不構成貪污治罪條例之收受賄賂罪及圖利罪，係以台灣中小企業銀行股份有限公司之官股雖佔百分之五十以上，為公營銀行，但本件放款行為，係私經濟行為，並非執行政府公務，故被告等均非貪污治罪條例第二條所稱依據法令從事公務之人員，非貪污罪之犯罪主體，以為論據。惟股份有限公司，政府股份在百分之五十以上者，縱依公司法組織亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員（司法院大法官釋字第八號解釋參照）。至於本院六十九年臺上字第二九八二號判例所稱之「私法上行為」，係指人民向公營銀行申請開立支票存款帳戶，銀行為之核准，非執行政府公務而言；並非謂公營銀行與其職員之間，亦屬私經濟關係之私法上行為。從而人民向公營銀行申請抵押貸款，人民與公營銀行之間雖屬私經濟行為；但依據法令從事公務之銀行職員與公營銀行之間，仍屬特別權利義務關係，倘於執行職務時有收受賄賂或圖利之行為，仍有貪污治罪條例之適用。原判決既認定，被告等分別為台企銀行學甲分行之經理、副理、襄理、授信及徵信人員，均受台企銀行委任處理放款業務，竟意圖損害銀行之利益，而違背其任務，明知本案之貸款戶均為假買賣之人頭，不具償債能力，詎未忠實審核，並虛抬抵押物之價值，為不實之登載，而准予放款，嗣造成高達二億二千六百十四萬六千五百六十一元之逾放貸無法收回，致生損害於銀行之財產。則上開行為，是否合於貪污治罪條例所規定，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，即有研求餘地。原審疏未斟酌被告等與公營銀行間之特別權利義務關係，而逕以公營銀行與客戶間之放款，屬於私經濟行為，認為被告等非屬依據法令從事公務之人員，其違法行為，不能依貪污治罪條例之規定處罰，自有未合。又貪污治罪條例之收受賄賂罪，祇要該賄賂之不法報酬與公務員之職務行為或違背職務行為，具有一定之對價關係，即為已足。原判決既認定，甲○○調任台企銀行學甲分行經理後，於七十八年十月六日承作戴初雄之良美關係企業所興建之「良美金三角辦公大樓」，三億四千萬元之建築融資貸款，已於七十八年十二月十九日核准貸放。此期間，甲○○於七十八年七月十七日以其配偶蔡金珠名義，向戴初雄購買由良美關係企業所興建之「鼎林天廈」房屋一棟（編號S8，總價九百七十二萬元），於訂購時先減價八十萬元，至八十年十月間（即八十年一月違法核貸「分戶貸款」之後）又免除尾款一○八萬元。甲 ○○且承認，其長子、次子先後於八十一年間結婚時，戴初雄另又分別致贈二十萬元、二十萬元之禮金（見法務部調查局台南市調查站卷第七十四頁背面），其時間即在違法「分戶貸款」之後。上開巨額之減讓及高額之禮金，是否合於通常之商業交易及一般之社交禮俗？其減讓一百八十八萬元及給付四十萬元之行為，與甲○○之職務行為或違背職務行為，有無一定之對價關係？原審未予斟酌，即遽行判決，亦有疏漏。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。原判決理由既說明甲○○、戊○○、辛○ ○、丁○○部分應變更起訴法條（見原判決第二十二面第三至四行）。但於審判期日，並未依上開規定，告知變更後之罪名，亦有未合。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認關於甲○○、戊○○、辛○○、丁○○、壬○○、庚 ○○、己○○、丙○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決論結欄，贅引刑法第十一條前段，漏引同法第三百四十二條第一項，併此指明。二、駁回部分（即甲○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○因貪污案件，原審係變更起訴法條改依刑法第三百四十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。該罪既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院（僅檢察官對於原審未依貪污論罪，得上訴於第三審法院），甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年二月七日最高法院刑事第十二庭審判長法官呂潮澤法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年二月十九日

最高法院九十一年度台上字第七九○號

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