最高法院九十二年度台上字第一二八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一二八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月

二十二日第二審判決（九十一年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署九十年度偵字第三七七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，判處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ淨重肆仟貳佰伍拾伍公克（包裝重參柒‧肆公克，純度參陸‧伍伍％，純質淨重壹伍伍伍‧貳公克）沒收銷燬之；扣案之餅乾盒貳盒均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又按所謂「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪，即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。本件原判決事實認定：上訴人與姓名年籍不詳綽號「澎哥」之成年男子欲共同自馬來西亞走私經政府公告列為第二級毒品防制，及管制進口之ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）回國銷售牟取暴利，復共同擬以免費提供至馬來西亞旅遊及新台幣（下同）十五萬元為酬方式，會同甲○○至馬來西亞挾帶走私ＭＤＭＡ入境。謀定後，即由上訴人於民國九十年二月二十日晚上八時許，打電話予其舊識之張修名……「尊尼」即與甲○○、張修名、「澎哥」共同基於運輸走私管制進口第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意聯絡，擬由甲○○、張修名自檳城攜帶ＭＤＭＡ走私入境……張修名搭乘華航ＣＩ六七四號班機自檳城返國，攜帶裝有ＭＤＭＡ第二級毒品之餅乾盒二盒入境桃園中正國際機場，私運管制之第二級毒品進口，於通關時當場為中正機場海關人員查獲等情。如果屬實，上訴人並非單純以「運輸」第二級毒品為目的，而係有銷售牟利之意圖，是否得單純論以「運輸」，已非無疑？且查公訴人係以上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項販毒罪提起公訴，原判決理由僅敘明上訴人所為係構成毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，並以之與懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，依想像競合犯規定，從較重之毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪處斷，此與公訴人起訴上訴人係販賣第二級毒品之事實並不相符，原審何以能據以判決？原判決未於理由中敘明，已有理由不備之違誤。且其判決事實既認定上訴人有走私毒品回國銷售牟利意圖，則上訴人是否有意圖營利而販入毒品之行為？應否構成販賣毒品罪責或僅係擔任運輸毒品之工作？原判決事實並未釐清而詳予認定，致事實不明，本院尚無從為其法律適用是否得當之判斷，難認於法無違。（二）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原判決理由五、敘明「扣案之ＭＤＭＡ淨重四千二百五十五公克，係屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之」，惟於判決主文第三項諭知：扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ淨重肆仟貳佰伍拾伍公克（包裝重參柒‧肆公克，純度參陸‧伍伍％，純質淨重壹伍伍伍‧貳公克）沒收銷燬之。將其中重參柒‧肆公克之包裝物依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收並銷燬之，依上開說明，已有適用法則不當之違誤。末按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。原判決既認定扣案之餅乾盒二盒，係供裝置第二級毒品ＭＤＭＡ之用，由共犯「尊尼」

持交上訴人甲○○，再轉交予同案被告張修名攜帶入境，為供犯罪所用之物，而依上開規定宣告沒收，然該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應為追徵其價額之諭知為已足，惟原判決主文及理由仍以追徵其價額或以其財產抵償之併列之，自嫌贅餘。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭