最高法院九十二年度台上字第一三七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一三七０號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年一月九日第二審

判決（九十一年度上重訴字第一一四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

八年度偵字第一四二九九、一五０二三號，八十九年度偵字第三一三０號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿禿」）於民國八十七年十二月二十三日凌晨四時二十分許，與黃志堅（業經判刑確定）、唐榮宏（通緝中）在台南市○○路○段三五號「路易十三ＫＴＶ」店飲酒完畢，步出大門時，適見周信雄（下或稱周某）、楊育彰與侯淑敏等三人走向該店停車場。因唐榮宏認識周某，且知其曾任教職，乃向周某招呼稱：「老師要回去嗎？再見！」。周某因自前一日起不斷飲用高梁酒，已不勝酒力，且由楊、侯二人攙扶行走，乃未理會唐某之招呼，反以台語「哭爸」回應。

上訴人因與唐、黃二人因不滿周某回應態度，乃持檳榔渣丟擲周某；雙方旋在該店前短暫會談後即各自散去。惟唐榮宏、甲○○、黃志堅三人仍圍在計程車旁商談，唐榮宏心有未甘，即提議教訓周某，彼三人乃共同基於傷害之犯意聯絡，由唐榮宏走向周某身後，突出右腳踢其背部。上訴人及黃志堅亦分別趕上，由上訴人出拳毆打周某頭部四下，並於周某被擊倒地後，再以右腳踹其頭肩部位一下，黃志堅亦趨前以右腳踹周某之頭部二下；彼三人旋又轉身追打與周某同行之友人楊育彰（楊育彰傷害部分未據告訴）。嗣上訴人及黃志堅回頭見周某由地上爬起，渠等明知周某已酒醉意識模糊，幾無反應能力，倘加以毆打，當有使其倒地致其頭部要害重撞地面而死亡之可能。

但其二人於傷害行為實施中，因前述暴力情境，致心性轉兇，不甘罷手，認周某縱遭痛毆斃命，亦不違背其等本意。乃變更為殺人之犯意聯絡，由上訴人以左拳毆打周某臉部，致其後腦部向後仰倒而重擊地面，不再動彈。上訴人全然不顧周某已有生命危險，亦不顧侯淑敏跪地哀求，仍再以右腳猛踹周某胸部三下，並稱：「你以為你是老大，給你死」等語。而黃志堅隨後亦以右腳踹周某頭部兩下，三人行兇後即共乘計程車離去。周某經送醫急救，延至同年月二十八日凌晨一時四十三分許，因頭部左、右顳外傷、顱頂部骨折，致顱內腦出血二百西西而不治死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人罪刑，固非無見。

惟查：原判決認定上訴人與黃志堅均明知周某已酒醉意識模糊，幾無反應能力，倘加以毆打，當有使其倒地致頭部要害重撞地面而致死之可能，竟仍出拳毆打周某臉部，致周某後腦部撞擊地面。上訴人及黃志堅猶不顧侯淑敏跪地哀求，再以腳猛踹周某之頭、胸部，並稱：「你以為你是老大，給你死」等語，終使周某傷重不治死亡等情。

並於理由內說明：上訴人等人對被害人拳腳相加，力道甚猛，下手之際，未留餘地云云（見原判決第八面第七、八行）。倘若無訛，則上訴人及黃志堅對已酒醉之周某，猛力施以拳打腳踢，不留餘地，復揚言：「要給你死」等語。則其等是否僅有殺害周某之未必故意（即間接故意、不確定故意），而無積極欲置周某於死地之直接殺人故意？似非毫無研酌餘地。原判決認定上訴人與黃志堅係基於殺人之未必故意而加害周某，惟其對於何以不能認為渠二人主觀上有殺人之直接故意，則未於理由內併予論敘說明，尚嫌理由不備。又原判決以唐榮宏係基於傷害之犯意而率先以右腳踢周某背部，嗣後上訴人與黃志堅改為殺人之犯意而毆擊周某時，其僅在旁觀望，未再參與毆打。因認上訴人與黃志堅殺人之舉，已超越唐榮宏原先傷害犯意之計劃範圍，而認其並非本件殺人罪之共犯。惟並未詳細說明其憑以認定唐榮宏與上訴人及黃志堅等三人原先僅具有普通傷害犯意聯絡之證據及理由。僅以黃志堅在偵查中供稱：在毆打前，彼三人在計程車旁先有談話，是唐榮宏向甲○○說周信雄罵他三字經，我們就過去打周信雄等語，遽認渠等僅有普通傷害之犯意聯絡，已嫌理由欠備。且唐榮宏嗣後雖未再續對周某施以暴行，但若其與上訴人及黃志堅均具有殺人之犯意聯絡，似仍應對上訴人及黃志堅二人行為之結果負責。究竟彼等三人原先計劃之內容如何？上訴人與黃志堅嗣後殺害周某之行為，是否超出彼等原先計劃之範圍？又原判決認定彼三人於行兇前曾圍在計程車旁商談，究竟其等商談之內容為何？其所謂提議「教訓」周某，除指傷害周某外，是否包括縱將周某毆擊致死，亦屬無妨之意思？以上疑點與判斷唐榮宏是否應論以本件殺人罪之共犯有關，亦有併予查明釐清之必要。原審對此未深入勾稽，詳加調查，僅以唐某於上訴人及黃志堅改為殺人之犯意而毆擊周某時，僅在旁觀望，未再參與毆打，遽謂不能證明其為本件殺人罪之共犯，尚嫌調查未盡。再上訴人於第一審及原審均辯稱：伊於案發當時已喝醉酒，神智不清等語（見一審卷第七十一頁、七十二頁、原審卷第一二四頁），所陳是否屬實？其於行為時有無因酒醉致心神喪失或精神耗弱之情形？此與判斷上訴人有無刑法第十九條規定之適用有關。原判決對於上訴人上開有利之辯解，未說明其何以不足採信之理由，亦嫌理由欠備。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭