最高法院九十二年度台上字第一六○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一六○二號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十八日第二審更審

判決（九十年度上更㈠字第七三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年

度偵字第四四三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與蔡俊輝（已死亡）、夏明宏、吳文正（以上二人均經判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十七年二月十四日上午二時許起，至同年月十八日零時許，連續在台北縣板橋市等地之電動玩具店、卡拉ＯＫ店分持吳文正所有不具殺傷力之玩具手槍、子彈及開山刀進入店內，以強暴、脅迫方式，至使徐智勇等被害人不能抗拒，而強取其等現款、手錶及金飾等物（各次犯行詳如原判決事實欄㈠至㈥所載）等情。因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法後，改判依想像競合犯，論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）。固非無見。

惟查：㈠、原判決理由係以上訴人於原審調查時曾供稱伊於本案第一審判決後，獲准交保，有休息一陣子，那陣子伊在做油漆工，沒有想要繼續做案，伊去桃園縣、台北縣做油漆工，做了三個月，這期間未想要犯案，……嗣因蔡俊輝約伊與「阿強」去泡沫紅茶店，「阿強」提議說反正大家都有案在身，不如趁入監之前，到南部再幹幾票，伊當時有些心動，與蔡俊輝商量後，隔幾天才決定繼續做併案部分之強盜犯行等語，乃認檢察官移送併辦（即台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二五一四號、第五九０六號、第八八二八號、台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第七五六五號）指上訴人於八十七年十月間、八十八年一月至九月十三日所為強盜犯行，係另行起意所為，而未予併論。然觀諸上訴人係於本案第一審判決後之八十七年九月二十八日始經具保釋放（見一審卷第三二二頁），而依上開併辦意旨所指，上訴人係於其獲准具保後未久之八十七年十月間，即再涉強盜犯行，其間相距不滿一月，此似徵上訴人上開於原審所稱伊獲准交保後，曾做油漆工三個月，其間未想要繼續犯案，係嗣後經「阿強」邀約，始再起意強盜之語，要與事實不符，其真實性堪疑，即上訴人嗣亦否認其此項供詞屬實，原審對之未遑釐清，遽採上訴人與事實不符之供詞，認檢察官移送併辦部分之強盜犯行係另行起意所為，即未免速斷。㈡、據已判決確定之共犯夏明宏於警詢供稱伊於八十七年二月十一日下午八時三十分許，曾與上訴人、蔡俊輝及吳文正分持玩具槍及開山刀，至三重市○○○街一一一號之電動玩具店向該店店員及客人強盜現款、金飾等語，而證人即該電動玩具店店員邱惠婷於警詢亦證實此情無訛（見四四三四號偵卷第一五四至一五六頁）。此與上訴人本件強盜犯行相距不過數日，且其作案之共犯及強盜之手段均與本案相同，二者似係基於概括犯意所為，而具有連續犯之裁判上一罪關係，此部分雖未據檢察官起訴，然基於審判不可分原則，仍為起訴效力所及，原審對此部分卷證未加審認、併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、原判決事實認上訴人與其同夥持以作案之玩具手槍及子彈均未具殺傷力。

理由內則說明扣案玩具手槍槍管未貫通，有橫鐵阻擋槍管內，子彈無底火彈頭，均無殺傷力，有台北縣警察局新莊分局贓物移送報告為憑。然所謂「贓物移送報告」，係由該分局刑事小隊長黃國華所為職務報告（見同上偵卷第一七四頁），其既非槍彈鑑驗之專門人員，對於扣案槍彈所具職務報告，難認具有鑑定之公信力。而依台北縣警察局新莊分局刑事案件報告書犯罪事實欄三記載，扣案之槍彈既經該分局送請刑事警察局鑑驗（見同上偵卷第一頁背面），原審未遑取據該專門鑑定機關之鑑驗報告為論斷基礎，而以警方人員所具職務報告為憑，尚嫌速斷。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。上訴人與其同夥供強盜所用經扣案之開山刀一把、玩具手槍一支（含彈匣）及子彈十四顆，既經原審採為判決基礎之重要證據，且於判決主文內諭知沒收，但於審判期日，並未向上訴人提示或予以閱覽（見原審更㈠卷第二五六至二六三頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈤、依原判決事實欄㈥之記載，上訴人與蔡俊輝、夏明宏、吳文正於八十七年二月十八日零時許，至台北縣三重市○○○路一九一巷七號二樓采妮卡拉ＯＫ店內，強盜財物，其被害人僅該店店員陳素貞一人，並無多人同時同地被害情事。原判決理由謂上訴人同時、同地強盜被害人多人之犯行，係以一行為侵害數個人之身體、自由及財產法益，而觸犯數強盜罪，為想像競合犯等語，此項理由之論述與上開事實認定不相一致，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭