最高法院九十二年度台上字第一八六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八六三號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月三十一日

第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第七二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢

察署八十四年度偵字第四一八三、六○六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係前台灣屏東地方法院法官，明知其於任職法官期間所承審之台灣屏東地方法院八十三年度訴字第八一八號返還無權占有土地事件，兩造（原告林平和、被告林健平）於民國八十四年一月六日開庭時，係同意就「林平和同意將系爭土地由林健平占有部分面積約『○點一六二○公頃』，以新台幣（下同）一百十五萬元售予林健平」之內容成立和解；然因屏東縣潮州地政事務所尚未提出該土地之複丈成果圖，無從確定林健平占用之詳細面積。上訴人以雙方達成和解不易，恐拖延生變，乃要求兩造先在和解筆錄上簽名。林平和之訴訟代理人洪錫鵬律師雖應上訴人之要求，在和解筆錄（面積部分預留空白）上簽名，然特別聲明俟地政機關提出複丈成果圖時，應通知兩造前來確認面積；上訴人乃當庭諭知候核辦。詎上訴人於同年月十一日收受土地複丈成果圖後，為求儘速結案，竟於同年月二十四日，明知當天並未訂定該案件庭期，且兩造及訴訟代理人亦均未到庭，竟與其所配置之書記官邱吉炤（業經原審判決確定）共同基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，指示邱吉炤在其職務上所掌之當日報到單上不實登載原告訴訟代理人洪錫鵬之姓名，並於原告林平和、訴訟代理人洪錫鵬律師、被告林健平項下蓋上「到」字；復於其職務上所掌之如原判決附件二所示八十四年一月二十四日言詞辯論筆錄上，不實登載兩造於該日到庭達成和解之言詞辯論筆錄及和解筆錄（其登載不實之內容分別詳如原判決附件二、三所載）。即於同年月十一日所書立面積部分預留空白之如原判決附件三所示之和解筆錄上，不實登載林平和同意出售之土地面積為「○點五○三○公頃」。上訴人復為掩飾其於八十四年一月六日開庭時係諭知該案件候核辦之事實，又於該日開庭報到單上不實登載「改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自到不另通知」之批示，並指示邱吉炤於原判決附件一所示之八十四年一月六日言詞辯論筆錄末段上，不實登載「宣示本件改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自行到庭不另通知」等文字，以資配合。邱吉炤明知不實，竟仍照辦，足以生損害於該案件雙方當事人及法院公文書之正確性等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑法第二百十三條之罪之成立，以公務員明知為不實之事項，而故意登載於其職務上所掌之公文書，為其要件。若公務員登載不實之原因，係出於疏忽或錯誤所致，而非出於明知而故意者，即不能成立上開罪名。原判決一方面認定上訴人與書記官邱吉炤共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，明知兩造係同意就「林平和同意將系爭土地由林健平占有部分面積約『○點一六二○公頃』，以一百十五萬元售予林健平」之內容成立和解，竟指示邱吉炤書記官在原判決附件三所示和解筆錄上，不實登載林平和出售之土地面積為「○點五○三○公頃」等情，而就此部分併論以刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。另一方面卻於理由第一段第（五）小段內說明：若當日早上雙方當事人和律師如有到場，當不致發生如此離譜之「錯誤」云云（見原判決第十面第四、五行）。並於理由第四段第（三）、（四）小段說明不能證明上訴人有圖利犯行時，謂：上訴人所辯因時值月底及農曆春節將至，為趕結案，一時未注意才弄錯，誤認林健平占用面積為○‧五○三○公頃，並因而記載於和解筆錄上，尚屬可信云云（見原判決第十六面第六行至第八行、倒數第四行至倒數第二行）。

其事實之認定與理由之說明不相一致，難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。本院第三次發回意旨對此已詳予指明，乃原判決仍未更正，致此項瑕疵依然存在，顯屬可議。㈡、原判決採信上訴人之辯解，認上訴人係因月底及農曆春節將至，為趕結案而指示書記官邱平炤在上開和解筆錄上為不實之登載等情。惟其對於上訴人在該和解筆錄製作登載完畢後，有無提出行使以報結案件，並未進一步加以認定及說明。而查原判決附件三所示該和解筆錄影本上蓋有「台灣屏東地方法院統計室八十四年一月二十六日資料登記」圓戳章印文一枚。則上訴人與邱平炤除在該和解筆錄上登載不實外，似有將該登載不實之和解筆錄提出行使報結案件，而使該法院統計人員將之登載於統計資料上之情形。究竟實情如何？此與判斷上訴人是否有行使登載不實公文書及使公務員登載不實之犯行有關，自有併予調查明白之必要。原審對此部分棄置不論，尚嫌調查未盡。㈢、查上訴人於本件案發前（八十四年一月四日）即提出辭呈，嗣於同年二月七日獲准辭職轉任律師，旋因林平和發現和解筆錄內容有上述登載不實之情形，而聲請台灣屏東地方法院繼續審判。上訴人隨即擔任林健平之訴訟代理人出庭應訊，因承審法官質疑其受委任之適當性，始撤銷其委任等情，有林平和民事聲請繼續審判狀及該法院言詞辯論筆錄各一份附卷可稽。而上訴人經內政部警政署刑事警察局測謊結果，其對於①問：你在審理林健平與林平和系爭土地糾紛案件期間曾與林健平私下單獨接觸過嗎？（答：沒有）。②問：有關本案你除收過林健平四萬元的律師費外，尚有無收受過林健平的錢？（答：沒有）③問：你審理林健平土地糾紛案件期間，有無向林健平約定要求好處？（答：沒有）等問題之回答，均呈不實反應，有該局八十四年十一月二十日刑鑑字第四二八四九號鑑驗通知書附卷可稽。原判決事實亦認定上訴人有指示書記官將前揭和解筆錄上所載林平和同意出售之土地面積「○‧一六二○公頃」，不實登載為「○‧五○三○」公頃之情形。則上訴人是否有利用其職務上之機會故意圖利林健平之意思？即非全無疑竇。究竟上訴人於承審上開民事案件之前與林健平或其家人是否認識？林健平曾否於上訴人承審該案件期間親自或委託他人向上訴人請託關說？雙方有無不正當之往來酬酢？林健平於上訴人退職後旋即委託其擔任訴訟代理人之緣由始末及經過詳情如何？上述疑點均與判斷上訴人有無圖利之犯意攸關，自有深入調查根究明白之必要。本院前次發回意旨對此已詳加指明，原審雖傳喚林健平及其配偶林李玉串到庭訊問，然其對於林健平曾否於上訴人承審該案件期間向上訴人請託關說？雙方有無不正當之往來酬酢？以及其於上訴人退職後旋即委託其擔任訴訟代理人之緣由始末及經過詳情如何？均未詳予究詰訊問明白，並於理由內詳加論敘說明。僅以臆測之詞謂：林健平以上訴人曾承審上開民事案件，對於案情較熟悉，且未偏袒對造，而上訴人又未避諱，未考慮接受委任之妥適性，即接受林健平之委任云云，遽認上訴人並無圖利之犯意，而就此部分不另為無罪之諭知，尚嫌調查未盡。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭