最高法院九十二年度台上字第二０四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二０四三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭淑屏律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月

三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九七七號，起訴案號：台灣桃園地方

法院檢察署八十八年度偵字第二四二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○綽號「老王」，緣有案外人林義雄於民國八十八年二月一日因施用毒品為警查獲，於警訊中供出毒品來源為曾和興（業於八十八年九月二十二日死亡）所售予，為配合警方查出毒品來源，當場打行動電話0000000000號予曾和興，佯稱欲向曾和興購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）一萬元，由曾和興在桃園縣八德市○○路○段五八二巷八號上訴人之住處接聽電話，曾和興不知上情，允售予海洛因，與林義雄約定在桃園縣八德市麻園衛生所前產業道路交貨，但曾和興疑其為警方所監控，恐遭警查獲，竟與上訴人基於意圖營利之犯意聯絡，由其提供海洛因一包（淨重一．二五公克）裝在大衛杜夫牌之香菸盒內，囑由上訴人騎乘機車攜帶送交林義雄，於八十八年二月一日下午一時許，當上訴人騎乘機車攜帶前開海洛因至桃園縣八德市麻園衛生所前產業道路時，為警查獲，並扣得上開海洛因及上訴人所有供販賣海洛因用之前述行動電話一支等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，故該條項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。原判決事實欄既認定扣案之行動電話一支係上訴人所有供販賣海洛因之用（見原判決第二頁第九行、第十行），惟其理由欄卻謂：「扣案行動電話一支為被告所有，僅本件林義雄以該電話向曾和興購買毒品，尚無證據足認被告專以該行動電話作為供作販賣毒品所用，自無庸宣告沒收」（見原判決第七頁第五行、第六行），乃不予宣告該支行動電話沒收，自有不適用法則之違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實認定「曾和興……與甲○○基於意圖營利之犯意之聯絡，由其提供海洛因一包……囑由知情之甲○○攜帶……送交林義雄……」等情，但上訴人於警局初訊時雖坦承有提供海洛因予林義雄，然否認其有販賣海洛因予林義雄（見偵查卷第五頁反面），嗣其於檢察官偵查中及第一審、原審各審調查時，亦皆否認有販賣海洛因之犯行，另證人曾和興亦否認有販賣毒品予林義雄（見第一審卷第九十頁），而原判決理由欄內卻無片言隻字舉出其所憑以認定上訴人與曾和興有意圖營利犯意之證據及得心證之理由，此亦經本院前次發回要旨所指摘，惟原判決理由就此仍未予敘明，並嫌理由不備。㈢、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。證人林義雄於原審上訴審審理時坦承其曾在法院開庭前，因伊確未曾向上訴人購買海洛因，故對上訴人稱：很抱歉，伊欲把所有之事情都說出來了，你自己去找律師來洗刷冤情，伊以前每天向曾和興買毒品約一萬元，每月約向他買三、四十萬元，伊已給曾和興賺了二、三百萬元等語（見原審上訴字卷第一０三頁、第一０四頁）。

上訴人之選任辯護人於原審調查時，亦以林義雄於八十八年四月十三日在第一審開庭前確對上訴人有前開言詞，故具狀請求再傳喚證人呂靜宜俾能證明此事（見原審更㈠卷第四十頁）。原審就上開攸關林義雄於警訊及檢察官偵查中之證述是否屬實之聲請調查事項，未予理會，復未說明何以不予調查之理由，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、原判決理由既採上訴人所供承：前開行動電話係曾和興所購贈與伊使用云云，憑以認定若非曾和興告以該電話號碼，林義雄何能以知悉並以之向上訴人購買毒品（見原判決第三頁第十三行）？卻又認「0000000000號行動電話係被告所有，於八十八年一月二十七日始行購買使用，業據被告提出其購買時所取得之統一發票及台灣大哥大電訊公司桃園成功分公司所出具之使用時間證明書在卷可按」云云，即對該0000000000號行動電話，或認係曾和興所購而贈與上訴人使用，或認係上訴人自行購買使用，也有判決理由相互矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭