最高法院九十二年度台上字第二一四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二一四一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一

月八日第二審判決 (八十九年度上訴字第三三八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十八年度偵字第一六七七五號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決認定甲○○有轉讓安非他命犯行，係以同案被告林沂鍶之供詞為主要論據。但依林沂鍶之供述，可見甲○○係受林沂鍶之委託代買安非他命後，旋將安非他命交予林沂鍶，代買之安非他命自始即歸林沂鍶所有，與轉讓之要件不合，原判決論以轉讓第二級毒品罪，有未依證據法則之違誤。且甲○○已將代向﹁阿德﹂購買安非他命之價金轉交給﹁阿德﹂，並無任何犯罪所得，原判決宣告沒收甲○○犯罪所得新台幣 (下同) 五萬五千元，亦於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決認定乙○○有販賣安非他命犯行，係以林沂鍶及警員吳建忠之證言為主要依據。但林沂鍶前後供述不一，應以其在警訊中所稱係向溫秋雍購買安非他命，乙○○只是代溫秋雍拿貨等語，較為可採，此由警員吳建忠之偵查報告上記載原本是向溫秋雍購買安非他命，但於交貨時竟由溫秋雍之女友乙○○出面，即可證明。是乙○○並無意圖營利販賣安非他命之行為，亦無證據證明其與溫秋雍有販賣安非他命之犯意聯絡，原判決對林沂鍶所為有利於乙○○之供述不予採納，而採信對乙○○不利部分，並未敍述其理由，有違反證據法則及判決理由不備之違法。況乙○○與林沂鍶並無買賣安非他命之意思合致，林沂鍶配合警方誘出販毒之人，此種隔空陷害以不正當手段取得之證據，亦無證據能力等語。

惟查：㈠原判決認定上訴人甲○○連續轉讓第二級毒品之事實，已敍明係依憑甲○○之自白，共同被告林沂鍶之供述，證人即警員吳建忠之證言，扣案之安非他命一大包(毛重三五．六公克) 及附卷之法務部調查局檢驗通知書一紙，為其所憑之證據。查原判決事實欄記載甲○○係先向不詳姓名綽號﹁阿德﹂之男子以每包五千元 (毛重四公克) 、一萬元 (毛重一０公克) 、四萬元 (毛重二兩) 之價格購入安非他命，再未加價獲利而轉讓予林沂鍶，理由中並說明林沂鍶與﹁阿德﹂不認識，甲○○係向他人購買，再以原價轉給林沂鍶，並未賺差價 (原判決第九、十一頁) ，已明確認定甲○○係先向﹁阿德﹂購買安非他命後，再以原價轉賣給林沂鍶，只是未從中賺取差價牟利，則原判決論甲○○以轉讓第二級毒品罪，即無不當。又原判決係綜合甲○○之自白及林沂鍶、吳建忠之供述內容，為上開判斷，並非僅以林沂鍶之供述為據，自無違反證據法則之可言。而犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，其因犯罪所得之財物應予沒收，同條例第十九條第一項規定甚明。甲○○將其向﹁阿德﹂購入之安非他命以原價轉讓予林沂鍶，既已得款五萬五千元，該款即為其犯轉讓第二級毒品罪所得之財物，不因甲○○是否已將買賣安非他命之價金付給﹁阿德﹂而有異，原判決依前開條例第十九條第一項規定，將其犯罪所得五萬五千元宣告沒收，於法並無不合。甲○○上訴意旨憑持己見，任意指摘原判決違背法令，難認係合法之上訴理由。㈡原判決認定上訴人乙○○共同販賣第二級毒品未遂之事實，已敍明係依憑共同被告林沂鍶之供述，證人吳建忠之證言，乙○○對其幫溫秋雍交付安非他命予林沂鍶之事實供承不諱，並有扣案之安非他命一大包 (毛重七０．二公克) 及附卷之法務部調查局檢驗通知書一紙，為其所憑之證據。按證據之取捨及其證明力之判斷係事實審法院之職權，卷查林沂鍶被警查獲其違反毒品危害防制條例犯行後，如何經警方授意而以電話向乙○○及溫秋雍洽購安非他命等經過，已據林沂鍶與吳建忠於第一審供述詳確，且販賣第二級毒品安非他命，賣方將安非他命交付買方，係屬犯罪構成要件之行為，知情而為賣方交付安非他命與買方，即使只是基於幫助他人犯罪之意思，亦成立共同正犯。原審依林沂鍶在第一審及檢察官偵查中之供述，參酌吳建忠之證言，及乙○○坦承幫溫秋雍交付安非他命予林沂鍶等情，認定乙○○與溫秋雍有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，乃法院採證認事職權之合法行使，乙○○上訴意旨任意指摘原判決理由不備及違反證據法則，自無可採。又本件係林沂鍶被警查獲之後，供出毒品來源，警方得知溫秋雍以0000000000號行動電話為聯絡工具販賣毒品，始授意林沂鍶配合警方蒐證，由林沂鍶撥打該行動電話佯購安非他命，並非警方無端陷害教唆本無販賣毒品意思之人實施犯罪，尚難謂係以不正當手段取證，乙○○上訴意旨執此指摘，亦非合法之上訴理由。綜上所述，本件甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭