最高法院九十二年度台上字第二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二四五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一

年十月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第三一號，起訴案號：台灣屏東地方法

院檢察署八十九年度偵字第二五二０、二五七四、二八五七號）提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件關於甲、上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品部分：㈠、上訴人於民國八十六年三月十三日上午十一時許，在台北縣林口鄉○○○路○段二十巷二十五弄附近，為法務部調查局台北市調查處︵下稱調查局︶查獲其持有之藍格子旅行袋內有四包安非他命，並於其所駕駛之Ｇ三｜九三四六號小客車上扣得十九包第二級毒品安非他命等情，業據上訴人於調查局訊問、偵查中及原審調查時供承明確；上訴人於原審調查及審理時亦自白伊於八十六年三月十三日在新屋交流道向另案被告柳居財販入安非他命二十三包等情，核與證人即另案被告柳居財所證述之情節相符，前開扣案之二十三包安非他命確係上訴人向柳居財購買。又該二十三包安非他命淨重計八四五．三公克（純質淨重六七六．二公克），經送調查局鑑定結果，認係第二級毒品安非他命無誤，此有該局八十六年四月十五日之檢驗通知書一紙在卷可稽。扣案安非他命數量非少，自非供其吸食之用，上訴人購買該二十三包顯為供販賣之用，至為明確。㈡、上訴人於八十六年三月二十日凌晨某時，夥同柳居財、李嘉琪二人，共同攜帶由上訴人先墊付供購買安非他命之新台幣︵下同︶一百二十萬元，自桃園縣八德市南下，至張國先位於高雄縣仁武鄉○○○路四二七巷十八號住處，由柳居財聯絡綽號「菜瓜」之不詳姓名年籍男子後，即將前開現金中之九十九萬元交予張國先，由張國先至高雄市莒光國小附近向綽號「菜瓜」之男子販入安非他命三千零六十公克，嗣於同日十五時十分許，張國先返回上開住處時，在高雄縣仁武鄉○○○路四二七巷口為調查局查獲之事實，業據證人即另案被告李嘉琪證述甚詳，核與證人即另案被告張國先證述之情節相符合，況證人柳居財、張國先、李嘉琪三人關於本次共同販賣安非他命部分，業經判處罪刑確定。此外，扣案之三大包晶體（毛重三０六０公克）經調查局檢驗結果確為安非他命，純度為百分之八十，此有該局八十六年四月十六日陸字第八六二二七００五號檢驗通知書可證。㈢、上訴人對於自八十七年五月上旬某日起，以每公斤五十萬元之價格向不詳年籍之黃姓男子販入品質不佳之安非他命計十公斤，即在其位於高雄縣旗山鎮○○○路二二九之二四巷五號租屋處內，將前開品質不佳之安非他命予以加工成品質較佳之安非他命，並計劃以每公斤六十萬元之價格出售等情已坦承不諱，核與同案被告徐秀娟於警局時供述之情節相符合。而扣案之晶體十二包（毛重四０二．九公克，淨重三九０公克）、液體六桶（毛重三十八．五公斤，淨重三十五．五公斤）經送調查局鑑定結果，認係第二級毒品安非他命無誤，此有該局八十七年七月二十日陸字第八七一三０八六九號檢驗通知書一紙在卷可稽。上訴人意圖營利，為販賣而販入安非他命，事證明確。㈣、上訴人於八十七年四月及六月間某日，先後二次在高雄火車站販賣安非他命各半台兩予徐文彬之事實，已據證人徐文彬證述甚詳，證人徐文彬並明確指出向上訴人洽購安非他命時，係以所持號碼0000000000號行動電話，與上訴人所持0000000000號行動電話接洽，依台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八八七號偵查卷內所附通聯紀錄所示，亦確有該通電話之撥打紀錄。參以第一審送請調查局對其二人進行交叉測謊，上訴人稱：「其未販賣安非他命給徐文彬」，及證人徐文彬稱：「其未向甲○○買過毒品」、「甲○○未賣過安非他命給伊」等語，測試結果均呈情緒波動之說謊反應，有該局九十年六月十九日陸㈢字第九０一三二九五三號、同年九月二十八日陸㈢字第九０一七六三七四號測謊報告書各一份在卷可稽，上訴人確有販賣安非他命予徐文彬之犯行。次查上訴人對於販賣安非他命涉犯重刑，自難諉稱不知，其若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險，從而上訴人向柳居財販入二十三包安非他命以及與柳居財、張國先、李嘉琪共同販入三大包安非他命、販賣安非他命予徐文彬等行為，顯係意圖營利至明。另上訴人以每公斤五十萬元販入安非他命共計十公斤，擬於加工後，以每公斤六十萬元之價格出售，其有牟利之意圖，亦甚明顯。關於乙、上訴人連續轉讓第二級毒品部分：上訴人於八十七年五月中旬起至同年六月二十三日晚上，在其高雄縣旗山鎮○○○路二二九之二四巷五號租屋處，將第二級毒品安非他命無償轉讓其友人徐秀娟多次，供其施用，而於八十七年六月二十四日為調查局幹員查獲之事實，業據證人徐秀娟證述明確，且依調查局對上訴人進行測謊結果，上訴人對於「其未提供安非他命給徐秀娟」之說詞，呈情緒波動之說謊反應，有該局九十年九月二十八日陸㈢字第九０一七六三七四號測謊報告書一份在卷可佐，參以證人徐秀娟曾多次進出上訴人租屋，且其曾為上訴人同居女友，自無可能誣陷之理，而該租屋處確有其所販入之大量安非他命等情，足證上訴人確有轉讓第二級毒品安非他命予徐秀娟無疑等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同連續販賣第二級毒品及連續轉讓第二級毒品︵均累犯︶犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍分別論處上訴人有期徒刑十二年及八月，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯上開甲㈠部分，車上十九包安非他命係柳居財寄放，伊不知情；㈡部分當時伊在台北做工，伊亦不知情；㈣部分，伊根本不認識徐文彬；至於乙部分，伊並未轉讓安非他命給徐秀娟，是徐秀娟自己拿去吸的云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次按刑法上連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言。原判決已就上訴人上揭甲㈢部分，係因所販入之安非他命品質不佳，吸食時有苦味，乃將之加水稀釋後，再予加工為品質較佳之安非他命，此與一般安非他命製造過程係以鹽酸麻黃素為原料經化學反應後合成安非他命之過程顯不相同。故上訴人於販入安非他命後，將品質不佳之安非他命再加工，並非屬製造安非他命犯行。雖上訴人於八十六年九月間，與柳居財等人共同製造安非他命，經台灣台北地方法院於八十七年十一月二十七日，以八十七年度訴緝字第二五九號判處有期徒刑八年六月，由台灣高等法院、本院分別以八十七年度上訴字第五二九二號、八十八年度台上字第六四七０號判決駁回上訴，於八十八年十一月十一日確定，惟因該案並未有何販賣安非他命行為，僅單純製造而已，與本件係為販賣安非他命而販入之事實有別，自不為前開確定判決效力所及。於判決理由內詳加說明，並無違背法令之處。上訴意旨仍執陳詞謂前案除製造安非他命以外，尚有販賣行為，二罪間有方法結果之牽連關係，本件製造、販賣行為與該案有連續犯之裁判上一罪關係，應為免訴判決，指摘原判決違法云云，亦非適法之上訴第三審理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭