最高法院九十二年度台上字第二六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六七七號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月三十一日

第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第四三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢

察署八十六年度偵字第五七七一、六五六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係高雄縣警察局鳳山分局成功派出所巡佐，負責贓車查緝等刑案業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○係高雄縣鳳山市○○○路一八二號「聯發汽車修理廠」（下稱聯發車廠）之負責人。乙○○於民國八十六年六至七月間，受台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦日新汽車材料公司（下稱日新公司）胡福仁涉嫌贓物案，乙○○負責辨識贓車之職務，胡福仁於同年六月十二日因該案遭檢察官羈押禁見後，胡妻胡林珠凰急於找人幫忙，乙○○及甲○○認有機可乘，二人共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀利用乙○○職務上之機會，向胡林珠凰詐取財物，先由甲○○約胡林珠凰商談，胡林珠凰則先委由張秋屏與李文檜出面，在會談中甲○○以其與乙○○事先謀議之事項謊稱：可以利用職務之便，由胡林珠凰找人頭出面頂罪，以替胡福仁脫罪，及須打點承辦檢察官及相關人員，而索取新台幣（下同）二百五十萬元款項；惟因張秋屏及李文檜二人無權答應所提之條件，乃再於八十六年七月七日下午四時許會同胡林珠凰再度前往，惟未遇乙○○，甲○○乃要胡林珠凰親自與乙○○於當日晚間見面會談，當晚八時胡林珠凰即由張秋屏陪同至上開聯發車廠與乙○○、甲○○見面商談，惟胡林珠凰表示沒有那麼多的錢，可否減少一些，乙○○為取信於胡林珠凰，明知檢警搜索，乃職務上應守之秘密，不得洩漏，竟通知胡林珠凰：檢察官將於翌日（七月八日）上午搜索胡福仁之工廠，並囑胡林珠凰將來源不明之汽車零件預先藏妥，而洩漏中華民國國防以外應秘密之消息。乙○○並要求胡林珠凰於籌措款項時不可將錢從同一戶頭領出。嗣於同年七月八日，檢察官親率乙○○等數名警員前往搜索胡福仁之日新公司，並查扣六具汽車電腦後，乙○○竟承前述利用職務上機會詐欺取財之概括犯意，意圖為自己不法之所有，利用其職務上之機會，於七月九日下午在聯發車廠內向胡林珠凰訛稱：昨日查扣之六具汽車電腦中三具來源有問題，要求胡林珠凰另外再提供三具汽車電腦，由渠利用職務之便予以掉包，並要求胡林珠凰不要再追討原扣押之有問題的三具汽車電腦。乙○○並將置放於其汽車後行李箱中上開扣得之六具汽車電腦出示給胡林珠凰看，以取信於胡林珠凰，致胡林珠凰信以為真，惟因不甘受損，乃於翌日（七月十日）先至法務部調查局屏東縣調查站檢舉，並預將擬交付乙○○之三具值計約九萬餘元之汽車電腦拍照存證，再於當日至上開聯發車廠將該三具汽車電腦交予乙○○，乙○○並催促胡林珠凰儘快將款項交付，胡林珠凰即於七月十一日下午四時許，與甲○○約定在高雄縣鳳山市○○路一七○號「福發超商」前交付前金三十萬元，並於赴約前先至屏東縣調查站提出檢舉，且將所提領出之佯欲交付甲○○、乙○○之三十萬元款項之存摺、取款憑條，及該三十萬元現鈔之影本交予該調查站，及至約定時間，甲○○前往取款時，即為預先埋伏於該處之調查站人員跟監，直至甲○○返回聯發車廠，向等候於該處之乙○○揮揮該包款項表示得手時，即為屏東縣調查站人員當場逮捕乙○○及甲○○二人，並扣得款項三十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（未遂）罪刑。甲○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（未遂）罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件上訴人等請求就告發人胡林珠凰側錄其與上訴人等會談經過之錄音（所擷自錄音之譯文）內容予以調查，原判決認並非通訊監察之譯文、私人側錄及上訴人乙○○又爭執內容之正確，而不予採用該證據（見原判決第十七頁倒數第九行至第十二行）。惟該錄音帶係由通訊之一方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己（似為保留上訴人二人犯罪行為之證據），亦非不法，按之前揭說明，雖錄音時間在通訊保障及監察法公布施行之前，似無證據排除原則之適用。原判決將該證據予以排除，未就該證據之證明力予以調查，自屬違背證據法則，而無可維持。㈡、被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員或機關，為迴避其應擔負之責任，本難期待其為真實之陳述；因此若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查。本件上訴人甲○○主張在查獲當天被調查員帶入伊工廠倉庫毆打及在調查局做筆錄時，還被帶到二樓毆打，並舉其妻陳麗雲及蘇素靖在工廠外有聽到砰碰聲響，有見到伊抱著肚子痛苦模樣，再參以甲○○於檢察官訊問時身體狀況不佳而由其妻送醫為證。原判決除詢問筆錄之製作人調查員黃治明之供述外，並以法務部調查局屏東縣調查站八十七年四月三十日（八七）屏廉字一九九○號函內載「甲○○係以現行犯執行逮捕，渠對涉案情節除坦承不諱外，……，復有被害人提供之錄音帶附卷可稽，由於事證明確，實無有對甲○○刑求取供之理由」作為證據，不惟調查站之函文得否推定未有刑求之事實，已非無疑；且證人黃治明指出製作詢問筆錄時，有高雄縣警察局督察室人員張國讚在場，原審未進一步調查釐清，逕採甲○○在調查站之自白作為不利上訴人等之證據資料，亦有調查未盡之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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