最高法院九十二年度台上字第二六八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六八八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案在台灣岩灣技能訓練所執行感訓處分）

被告

丙○○

被告

乙○○

右二人共同

選任辯護人　蔡宏修律師

右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十

二年二月十八日第二審判決（九十一年度上重訴字第二一號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署九十年度偵字第三八八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○（原名段文湘）於民國八十七、八十八年間，在澳門地區結識綽號「坤董」之成年男子，並受其資助。八十八年十一月間，「坤董」在大陸地區○○○○○甲○○在台灣地區代為租屋使用，並經由某不詳姓名成年男子交付現金新台幣（下同）五十萬元予甲○○，甲○○遂以其妻蔡詠羚名義承租台北市○○區○○路三段二七二號二樓房屋（下稱內湖房屋）。因「坤董」始終未返台，甲○○於八十九年六月間將該屋借予不知情之友人即被告丙○○、乙○○（為男女朋友關係）居住（乙○○、丙○○均在阿根廷僑居多年，於八十九年六月間返台），惟仍保留房間一間使用。至八十九年十一月二十四日租期屆滿後，改由丙○○自同年十二月五日簽約續租，該房間仍由甲○○使用。八十九年十二月七日上午六時許，「坤董」囑由某不詳姓名之成年男子，將第一級毒品海洛因磚二百三十六塊（每塊重約三百五十公克，其中一塊已碎裂）、美國貝瑞塔（ＢＥＲＥＴＴＡ）製九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、以色列ＩＭＩ製九釐米制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、九釐米制式子彈五十顆及手槍之主要組成零件彈匣四個，連同防止毒品潮濕之乾燥劑及包裝、分裝毒品用之磅秤、旅行袋、手提袋、膠帶、手套、夾鏈袋暨行動電話易付卡晶片一張等物，以紙箱五只分裝密封，在台北市○○○路○段國防醫學中心對面巷道內交付甲○○，甲○○依「坤董」指示，藏放於上開內湖房屋其使用之房間內。其後甲○○依「坤董」電話通知開啟紙箱察看時，知悉該等物品均為海洛因及手槍、子彈，仍與「坤董」基於共同之犯意聯絡，共同持有該海洛因及包裝、分裝用品等物，並同時未經許可，允諾替「坤董」寄藏該手槍、子彈及彈匣，且以該行動電話易付卡晶片與「坤董」聯絡，並將碎裂之海洛因中少許受潮部分刮除丟棄及換裝部分紙箱。至九十年一月一日，丙○○、乙○○二人因乙○○之母準備來台，即由乙○○出面承租台北縣汐止市○○街七十六號一樓（含地下室至三樓，下稱汐止房屋）房屋居住，甲○○亦向丙○○借得該處一樓房間一間使用，並於九十年一月上旬某日，單獨將海洛因及手槍、子彈、彈匣等物搬移至該處藏放，其餘仍藏置於前開內湖房屋房間內。嗣後「坤董」多次以電話指示甲○○將海洛因樣品交付不詳之買主，甲○○明知「坤董」係欲販賣海洛因營利，仍與「坤董」共同基於營利之概括犯意，自九十年一月上旬某日起至同年二月二十二日前止，聽從「坤董」指示，利用車輛定點轉手方式，連續五次在台北市○○○○道、忠孝東路二段、信義路三段附近等地，將少許數量不詳之海洛因作為樣品交付不詳姓名之買主，交付方式為甲○○自碎裂之海洛因磚取得樣品，藏置於其所駕駛之ＤＱ｜三八六七號小客車駕駛座踏墊下，於指定時間駛至指定地點停放，留下鑰匙後離去，約半小時後返回，由該不詳買主趁機取走。至九十年一月二十二日，「坤董」又經由該不詳姓名成年男子在台北市○○○路○段與延吉街口交付現金二百五十萬元與甲○○，囑其代購汽車兩輛備用，餘款作為甲○○寄藏毒品、槍、彈及交付海洛因樣品之報酬，惟該男子實際交與甲○○二百四十九萬六千元及千元偽鈔三張。嗣法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）人員於九十年二月二十四日上午十時許，在汐止房屋內拘提丙○○、乙○○，且在該址扣得如原判決附表一所示之海洛因、手槍、子彈（含彈匣，子彈五十顆於鑑驗時試射十二顆）及「坤董」與甲○○所有供裝運毒品用之手提袋、封箱膠帶、紙箱等物，又至該內湖房屋搜索扣得「坤董」及甲○○所有如原判決附表二所示保存、裝運及分裝毒品所用之乾燥劑、手套、夾鏈袋、磅秤等物，再於同日中午十二時四十分許，在台北市○○區○○街東湖國小前拘提甲○○到案，並在甲○○駕駛之ＤＱ｜三八六七號車內扣得「坤董」交付與甲○○之現金二百四十九萬六千元及千元偽鈔三張，及在台北縣汐止市○○街一一八巷二十二號三樓甲○○住處扣得其所有之鑰匙二付等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品未遂及依想像競合犯從一重論處其未經許可，寄藏手槍罪刑。復以公訴意旨略謂：甲○○於八十九年十二月十七日上午六時許，取得上開海洛因及槍、彈後，運至內湖房屋處藏放，交由具有共同概括犯意聯絡之丙○○、乙○○看守保管，並與丙○○、乙○○基於共同之犯意聯絡，未經許可，共同持有該手槍及子彈。甲○○復於九十年一月間，指示丙○○、乙○○出面承租汐止房屋，再將海洛因與槍、彈等物搬至該處藏置，由丙○○、乙○○繼續看守保管，每月房租三萬二千元及押金六萬四千元，均由甲○○出資，交由丙○○、乙○○繳納。嗣甲○○自八十九年十二月底某日起至九十年二月二十四日止，聽從「坤董」指示，連續多次販賣海洛因予不詳姓名之人，且先後五次各給付三十萬元予丙○○、乙○○，作為保管前述海洛因與槍、彈之酬勞，嗣遭查獲，認丙○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪嫌云云。經審理結果，因不能證明丙○○、乙○○犯罪，乃撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知丙○○、乙○○均無罪。固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決，於事實欄所記載之事實，與理由欄記載所憑之證據及認定之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決認甲○○與「坤董」共同持有海洛因磚二百三十六塊與包裝及分裝海洛因用之各項器物，又與「坤董」基於營利之概括犯意，依「坤董」指示，連續五次將海洛因作為樣品交予買主，其間「坤董」透過他人交付二百五十萬元（其中三張為千元偽鈔），作為其代購汽車之資及寄藏毒品、槍、彈暨交付海洛因之報酬等情。如果無訛，甲○○既基於販賣營利之犯意，先後多次已將部分海洛因交付予各買主，並取得鉅額報酬，不論其交付數量多寡及該等海洛因是否供買受人試用之「樣品」，其等均屬甲○○基於販賣營利之意思所交付之第一級毒品海洛因並無二致，原判決理由亦以扣案二百四十九萬六千元及千元偽鈔三張係甲○○販賣第一級毒品（未遂）罪所得財物，予以宣告沒收，自屬販賣毒品既遂。乃原判決於理由竟謂：「交付毒品樣品係買賣雙方接洽中之過程，供買方察看後決定是否購買，甲○○連續五次交付海洛因樣品予買主，雖著手於實施販賣毒品之構成要件行為，但不能證明已交付毒品予買主而完成販賣行為，所為僅屬未遂」，並於主文祇論以共同連續販賣第一級毒品未遂罪，顯與事實欄之記載不相適合，已有判決理由矛盾及不適用法則之違法。（二）、甲○○自始供稱「坤董」告訴伊十二月這批貨（毒品）會一起交給伊二支手槍以供防身。原判決亦認定扣案槍、彈與毒品係「坤董」囑託他人同時交給甲○○，則甲○○是否係代「坤董」受寄保管隱藏該等槍、彈？同時交付之毒品與槍、彈等違禁物，何以毒品係「共同持有」，槍、彈則為「寄藏」？原判決並未說明其為不同論斷之理由，已有未合。且手槍係由槍管、槍身及彈匣等各零件組成，彈匣自屬手槍之一部分。而槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之罪，其立法意旨，係在防制不法分子利用化整為零方式，分批製造、販賣、運輸、持有、寄藏或意圖販賣而陳列槍砲、彈藥之主要組成零件，規避查覺及處置，再伺機加裝，擁以自重。是行為人如持有手槍，而非另行持有該手槍以外之主要組成零件者，即無論以持有槍彈主要組成零件罪之必要，此乃當然之解釋。本件調查局人員僅扣得手槍二支與屬手槍一部分之彈匣四個及子彈五十顆，並無屬其他另外手槍之主要組成零件彈匣等物，有扣押清冊、扣押物器清單等附卷可稽。原判決認甲○○除寄藏該手槍、子彈外，尚寄藏手槍之主要組成零件彈匣四個，而未說明其所憑之證據與認定之理由，遽論其尚觸犯寄藏槍砲之主要組成零件罪，亦屬判決理由不備。（三）、證據之證明力，固由法院本於確信自由判斷，但此項自由判斷職權之行使，尚不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則之違法。又審理事實之法院，基於公平正義之維護，在客觀上認為應行調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再政府對毒品及槍、彈之處罰及查緝甚嚴，故毒品及槍、彈之價格高昂，持有毒品或槍、彈者，無不力求隱密，以逃避查緝；而承租房屋，須支付租金及押租金，若非另有目的，自無同時承租地點相近之多間房屋居住之理，此均吾人周知之日常生活經驗。本件原判決認定丙○○、乙○○二人自八十九年六月間起住在甲○○依「坤董」指示承租之內湖房屋內，八十九年十二月五日起改由丙○○續租，二日後（即八十九年十二月七日），甲○○即接獲鉅量毒品及槍、彈並藏放屋內，旋由丙○○等二人於九十年一月初承租汐止房屋，甲○○隨即將毒品與槍、彈搬至汐止房屋。則丙○○等二人何以甫續租內湖房屋，未及一月，又再承租汐止房屋？甲○○於調查、偵查及第一審訊問時，多次供稱內湖房屋係伊租來借予丙○○等二人居住，伊曾告知丙○○屋內放有違禁品，會給他好處，丙○○即答應，至八十九年十一月底改由丙○○名義續租，租金仍由伊支付，伊於八十九年十二月初事先看妥汐止房屋，並交待丙○○出面自九十年一月起承租，同年一月二日遷入，房租及押租金均由伊交給丙○○去繳，丙○○等二人同時遷住該處，並將海洛因等物移過去藏放，丙○○等二人也知道，伊前後給丙○○等二人五次錢，每次三十萬元等語；丙○○則稱乙○○之母親即將回國，因「內湖房屋不敷居住，始承租汐止房屋，擬將內湖房屋退租，但工作忙碌，沒時間搬家」云云（偵字第三八八五號卷第二十一至二十六頁、第一五五頁背面）；而乙○○供稱因「內湖房屋要讓其母居住」，始另租汐止房屋（偵字第三八八五號卷第二十一至二十六頁），三人所言均不相同。乙○○母親如本擬回國居住，而內湖房屋不敷居住，何以仍於八十九年十二月五日續租內湖房屋？既已續租內湖房屋，何以於同時間（同年十二月初）又急在汐止市尋找其他房屋，且八十九年十二月三十日訂約，九十年一月一日打掃，翌日即行搬入（偵字第三八八五號卷第二十九至三十一頁）？既因不敷居住而另租汐止房屋，何以又讓出汐止房屋之房間，供甲○○藏放毒品等物？如內湖房屋欲供乙○○母親居住，因何仍供甲○○藏放物品？乙○○母親是否回國居住？依卷內資料顯示，該汐止房屋係甲○○所覓，其地下室與甲○○居住之汐止市○○街一一八巷二十二號房屋相通，證人即出租人游清全證稱丙○○等二人承租後，即將該屋通往地下室之門鎖更換等語，且扣案海洛因及槍、彈等物係以丙○○等二人持有之鑰匙打開屋內一樓房間而啟獲，亦經丙○○供述在卷（偵字第三八八五號卷第二十六頁），甲○○何以不將如此鉅量之毒品及槍、彈等物藏於自己家中，反藏在丙○○等二人居住處，而不懼丙○○等二人持有鑰匙，隨時可以開啟發覺而報警？丙○○等二人設於第一商業銀行之甲存及乙存帳戶於八十九年七、八月間提領花費近二十萬元，且自八十九年十二月五日承租房屋經營火鍋店（第一審卷第一宗第八十五至九十頁）起，祇八十九年十二月三十日存入六萬九千元，迄至九十年一月五日止，結餘存款額僅一萬五千八百九十二元（偵字第三八八五號卷第一七四至一八三頁），足見其二人收入不豐，經濟非裕，竟於同一時間負擔三處房租，每月租金近十一萬元，押租金約二十六萬元，顯與常情有違。丙○○等二人於九十年一月二日搬入汐止房屋後，甲○○即自同年一月初起密集交付海洛因予各買主，丙○○等二人是否配合甲○○，代為看管毒品及槍、彈，或提供房屋藏放，以利居住汐止房屋附近之甲○○出入販賣？以上疑點，與丙○○等二人犯罪之是否成立至有關係，原審未澈查釐清，詳酌慎斷，遽採甲○○嗣後翻異之詞，認丙○○等二人同時租賃數間房屋等行為，與其有無販賣毒品及持有藏放槍、彈無必然關連，至多僅屬懷疑而已，而為其二人有利之認定，此項自由判斷職權之行使，似與客觀存在之經驗法則與論理法則有違，且有調查職責未盡之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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