最高法院九十二年度台上字第三○○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三○○七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖珠蓉律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二

年一月二十二日第二審判決（九十一年度上訴字第三四五五號，起訴案號：台灣桃園

地方法院檢察署九十年度偵字第一九三三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年一月五日入伍服役，八十八年十一月四日退伍，服役期間擔任彈藥士職務，負責其連隊彈藥庫之彈藥管理，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十八年七月間起至同年十月間止，連續侵占其經管之子彈，先後約四、五次，共侵占九０手槍子彈十九發、五點五六步槍子彈五十七發、五點五六機槍子彈二十五發；此期間內，另與一不詳姓名之士官共同侵占三七釐米塑膠子彈（筒）二發，由上訴人攜回桃園縣大溪鎮仁愛里二十八鄰儲蓄新村七十四巷十二號其住處藏放等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同連續侵占彈藥罪刑。固非無見。

惟查原判決謂上訴人行為時係擔任彈藥士職務，侵占其所經管之彈藥等公用器材，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪；因陸海空軍刑法已於九十年九月二十八日修正公布，增訂第六十四條第一項侵占彈藥罪，並自同年十月二日起施行，比較新、舊法結果，以新法有利於上訴人，應依修正後陸海空軍刑法第六十四條第一項侵占彈藥罪處斷（見原判決第四面第十行至第十七行）。但對於上訴人於服役期間擔任彈藥士，何以係屬依據法令從事於公務之人員？究竟依據何種法令從事於公務而有貪污治罪條例之適用？則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，九十年九月二十八日修正公布之陸海空軍刑法第六十四條第一項竊取或侵占軍用武器或彈藥罪，係處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵之犯行（立法理由參照）。原判決既認上訴人係彈藥士，負責彈藥之管理，如果無訛，則上訴人侵占彈藥與其職務似具有關聯性，應無陸海空軍刑法第六十四條第一項侵占彈藥罪之適用，乃原判決猶依該條項論上訴人以侵占彈藥罪，亦有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決關於侵占彈藥部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。原判決關於轉讓子彈部分，上訴人係於九十二年二月十二日提起第三審上訴，但其上訴書狀並未敘述此部分之上訴理由，迄本院未判決前，仍未提出上訴理由書狀，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭