最高法院九十二年度台上字第三一０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三一０三號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十五日第二審更

審判決（九十一年度重上更㈤字第一四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十六年度偵字第四八三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別係台灣電力公司（下稱台電公司）台北供電區營運處電纜課管路股之股長及電機工程員，均係依據法令從事公務之人員。自民國八十年七月起，承辦台電公司台北供電區營運處「六九ＫＶ基隆至和平線管路埋設工程」之地下管路設計及變更設計業務。該工程分祥豐街段（即一期）及中正路段（即二期），均由端儀營造工程有限公司（下稱端儀公司）得標。嗣端儀公司開挖二期工程後，發現原約定之人孔無法埋設，且地下管路密佈，無法打設鋼板樁，及部分施工須先高壓噴射灌漿。該公司負責人林斯明即於八十一年初，告知甲○○，該二期工程若能獲准變更設計，願意給付上訴人等相當金額之賄款，以示謝意。旋端儀公司於同年一月十二日，致函台電公司台北供電區營運處，請求變更為改良式人孔，及將鋼板樁打拔改由承包商自行設計。

同月十六日，上訴人等於該處工程課簽請設計單位電纜課提供意見之簽呈蓋章後，即由乙○○簽具意見，謂同意比照一期工程，採用改良型三回線預鑄人孔九座，及人孔擋土設施改一式由承包商自行設計，且將高壓噴射灌漿編列預備單價內，人孔部分准予依該法施作，按預備單價實做實算，管路部分則俟開挖後，如確實有需要，再實地勘查辦理等情。呈交電纜課課長歐陽鐘淳審核後，層轉獲准如乙○○所簽辦理。甲○○旋於同年二月二十八日，簽具該工程擬變更設計項目，並建請按原約有單價可循項目辦理，經層轉簽准後，該二期工程變更設計案獲准增加工程金額（含營業稅）合計為新台幣（下同）五百六十六萬三千零八十九元。林斯明即於同年三月底，通知上訴人等前往台北市○○街三六號端儀公司營業處收取賄款。上訴人等乃基於共同犯罪之意思聯絡，分別前往收取。甲○○計收得賄款八萬元，乙○○則收取賄款十二萬元。

迄八十五年五月間，端儀公司與台電公司間因承攬案件發生糾紛涉訟，林斯明不甘受損，而於同年六月間，在台電公司台北供電區營運處發送給承包廠商之業務聯繫單內，記載「變更設計內部人員索取重大『回扣』，當解約打官司，『回扣』還不退還」

等詞。上訴人等獲悉上情後，乃分別與林斯明聯絡還款事宜。林斯明即要求甲○○應將實際收取之八萬元，連同以往端儀公司招待飲宴等費用，以總額十八萬三千元計算退還。甲○○旋於同年六月二十八日，自其配偶陳秀玲帳戶提領十八萬三千元，託友人王明福夫婦代為退還。乙○○則於同年六、七月間某日，前往端儀公司，表示願先還二萬元，餘額分期償還，為林斯明所拒。同年十二月三十一日，乙○○籌得十二萬五千元（其中五千元供作利息之用），送往端儀公司退還林斯明等情。因而撤銷第一審關於甲○○收取回扣，暨乙○○部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。已敘明上開事實，業據甲○○於台北巿調查處、偵查中，及乙○○於偵查中供認綦詳。其二人於審理中，亦坦承分別自林斯明處取得八萬元及十二萬元。並據林斯明陳述：甲○○、乙○○確因經辦端儀公司所承包前開二期工程之變更設計業務，於變更設計，追加工程金額獲准後，分別收取伊交付之八萬元及十二萬元等情。且有前開二期工程變更設計之相關書函、簽呈，及台電公司台北供電區營運處業務連繫單，暨林斯明之檢舉函等附卷可稽。復論述上訴人等所屬之電纜課，因係上揭工程之設計單位，對於施工過程中發生情況變化，如何變更設計及施工，均應再由其等表示專業性意見，其等所簽是否同意變更設計，及變更設計之範圍、施工方法如何等意見，對端儀公司得否順利施工具有關鍵性之影響。至該工程承攬契約第九條雖約定台電公司台北供電區營運處得於施工間變更設計，其結算原契約項目部分依照該契約所訂單價計算增減。然該工程施工說明書補則第九條第五款則定有：「為減少契約變更，加速工程進行，甲方（指台電公司台北供電區營運處）對於施工中可能衍生之其他工程項目，均於契約單價內估列有預備單價，上述預備單價，非經甲方同意，不得任意施作，否則概不予計價」。則依此項約定，契約單價中固估列有預備單價，但仍須經台電公司台北供電區營運處決定是否變更設計，方能施作請款，故林斯明為求變更設計順利過關，乃向上訴人等表示願意於變更設計完成，獲准追加工程金額後，給予賄款，尚符事理。又貪污治罪條例所規定之「回扣」，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。至於對於公務員職務上之行為所給付之不法報酬，則應屬賄賂。本件上訴人等向林斯明所收取系爭金額，非按追加工程款一定比率計算，而係林斯明自行斟酌賄款金額後給付上訴人等。且上訴人等係在變更設計完成追加之際，收取賄款，並非將應付給之工程款中，與林斯明於事前約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有，故應屬賄賂性質。至林斯明所言「支付回扣」，無非係意圖規避其行賄之不法行為，而所為飾詞。再者，前揭二期工程之變更設計，係受制於上訴人二人之會簽意見，而林斯明最初向甲○○表明將送款致謝之際，已明示對象包括上訴人二人。其後，上訴人等復均前往端儀公司收取賄款。

且倘非推由甲○○出面索賄，乙○○當不致前往林斯明處後，不問緣由，即收取該賄款，足見上訴人等對於本件收賄犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等向林斯明所收取系爭款項，若真係借款，當不致未約定還款期日，且時隔四年之久，經林斯明檢舉後，始予以清償。上訴人等否認有共同收受賄賂犯行，甲○○所辯：伊於八十一年三月底，向林斯明借系爭八萬元。未料，林斯明因承包台電公司工程被解約，心生不滿，蓄意攀誣。其為免生事端，乃依林斯明計算之金額，於八十五年六月底還款十八萬三千元；乙○○辯稱：八十一年三月底某日，伊應林斯明之邀，前往端儀公司，收得林斯明交付之信封一只，返家拆開，始知信封內置有十二萬元。當即以電話與林斯明連繫退還，經林斯明表示係因二期工程追加款獲准，為示感謝之意而相贈。伊因經濟拮据，乃未堅持立刻返還，而表明暫時借用，俟日後貸款再償還。八十五年十二月間，伊辦理貸款後，已籌足款項清償借款，並付給五千元利息，該十二萬元並非賄款各等情，為卸責之詞，不足採信。至林斯明雖曾向王明福告以甲○○欠伊「借錢債務」云云，然王明福為案外第三人，並未參與賄賂行為，則林斯明未予明言行賄之實際情形，而有所保留謂之「借錢債務」，尚無違情理，是王明福所述尚難資為有利於上訴人等之證據。亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：林斯明給付其之系爭十二萬元係借款，非屬賄款。端儀公司前開申請係原契約之內容，並非變更設計，其亦非屬關鍵性影響之人員。且上揭高壓噴射灌漿預備單價列入契約內，並非其所為決定。乃原審就甲○○之供述，及林斯明前後不一之陳述，未詳查究明，而認其與甲○○共同收受賄賂，要有未合。又經辦公用工程收取回扣與收受賄賂之構成要件不同，公訴意旨指訴其犯經辦公用工程收取回扣罪，而原審變更起訴法條，認其犯收受賄賂罪，亦有未合；甲○○上訴意旨略稱：其認識林斯明後，曾簽發支票向林斯明借其他款項。林斯明交付其之系爭款項為借款，並非賄款。台電公司台北供電區營運處工程課簽會電纜課時，其同意工程課所擬人孔及管路兩部分均於正式施工時，依訂價單配合施作高壓噴射灌漿，實做實算，而乙○○僅同意人孔部分准許施作高壓噴射灌漿，二人同意之內容並非全部一致。且上訴人等對於收受林斯明之借款，事前事後均未謀議，並無犯意聯意。乃原審就林斯明、王明福之供述，及其於台北巿調查處、偵查中之自白，未詳加調查釐清，即認其與乙○○共同收受賄賂，尚有未合各等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等共同對於職務上之行為，收受賄賂之依據及理由。復查供述證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。再按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰。而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，為受賄罪之特別規定，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。本件原判決認上訴人等係對於職務上之行為，收受賄賂，而變更檢察官所引之貪污治罪條例第四條第一項第三款，尚無不合。又乙○○所涉收受賄賂之時間為八十一年間，其於八十三年十二月十五日是否調離所任職台電公司台北供電區營運處電纜課管路股，並不影響其是否成立本件犯行之認定。

至原審因認本件上訴人等犯罪事證已明確，而未採取甲○○所主張其曾簽發支票向林斯明借其他款項乙節，作為有利於其之認定，此屬事實審採證認事之職權行使，難謂有違法情事。原判決就本件諸多證據之取捨，已做整體性之說明，雖未逐一敘述部分細節，然並不影響判決之本旨，尚無違法可言。上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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