最高法院九十二年度台上字第三一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三一七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王惠光律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十

八日第二審判決（九十一年度上訴字第二七八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署九十一年度偵字第三九七０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又上訴人於警詢及在偵查中自白其連續販賣第二級、第三級毒品犯行，核與證人陸少全、江榮恭、張榮祥於第一審偵審中供證相符，並有如原判決附表一、二所示之毒品扣案可資佐證，原判決採信上訴人在警詢及偵查中之自白，並資為斷罪資料，摒棄不採上訴人所為自白非出於任意性之辯解，經核其證據之取捨，並無違採證法則。次按，毒品危害防制條例第五條所稱之「意圖販賣而持有毒品」，係指原非以營利販賣為目的而持有毒品，例如原擬購入供自己或親友使用而持有；或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始起意販賣者而言。如自始即以轉行販賣營利之目的而販入持有毒品者，雖於販出前即被查獲，其先前之販入行為已完成，應論以販賣既遂罪，無復論以意圖販賣而持有毒品罪之餘地。原判決事實欄既認定上訴人意圖營利，於販入第二級、第三級毒品後，先後出售予不詳姓名者三次，依上說明，原判決依想像競合犯關係，從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，適用法則洵無違誤。至犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條固定有明文，但以查獲其前手為要件。上訴人雖供明其毒品係向綽號「少東」者販入，然迄至原審辯論終結時，該「少東」尚未被破獲，原判決未依該法條減輕其刑，難謂有不適用法則之違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院為法律審，上訴人在本院舉證人崔台柱為證據方法，無從調查審酌，附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ