最高法院九十二年度台上字第四五八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四五八七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九

十二年五月十五日第二審判決︵九十二年度上訴字第三六九號，起訴案號：台灣雲林

地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四四五號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國︵下同︶九十年六月十四日，以九十年度戒毒偵字第七六號為不起訴處分確定，詎甲○○於五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年二月五日起，在雲林縣斗六市○○路中華大樓七樓租屋處，以海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，經警於九十一年三月五日上午九時二十分許，持法院搜索票前往其住處搜索未果，經其同意採尿送驗，驗出嗎啡之陽性反應；復自九十一年三月六日起至九十一年十二月十日之通緝期間，承上犯意，在雲林縣斗六市○○路中華大樓七樓租屋處，又以前開方法連續施用第一級毒品海洛因多次，至九十一年十二月十日十八時四十五分許，在雲林縣斗南鎮○○路台南小吃部前為警緝獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因一包︵淨重一‧六○公克，包裝重○‧二○公克︶、直接用來注射海洛因之注射針筒一支、預備用來分裝毒品之塑膠袋八十個，經採尿送驗，發現有嗎啡之陽性反應等情。因而維持第一審關於上開部分論處被告連續施用第一級毒品罪刑之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴︵被告另被訴施用第二級毒品部分，業經原審判決確定︶，固非無見。

惟按：一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定之沒收物，係以犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，此觀該條項之規定至明。原判決既認定被告於本件所犯為毒品危害防制條例第十條第一項之罪，扣案之毒品外包裝與注射針筒均係供被告施用毒品所用之物，且其中注射針筒並非專供注射毒品所用各等情，則被告所犯之前揭施用第一級毒品罪，並不在上開毒品危害防制條例第十九條第一項所列各罪之內，其供犯罪所用之毒品外包裝及注射針筒，縱非專供施用毒品犯罪所用之物，並無適用該規定予以沒收之餘地，此與查獲販賣毒品犯行，其供販賣毒品之外包裝係供販賣毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之情形迥異。倘該扣案毒品外包裝及注射針筒，為被告供施用毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，即應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，方為適法。乃第一審判決誤依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收，案經檢察官提起上訴後，原審未為糾正，竟予以維持，自併有適用法則不當之違誤。二、沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別。故沒收之物須於犯罪事實中有明確之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決以扣案分裝塑膠袋八十個，為被告所有供犯罪預備之物，而予以宣告沒收，並未於事實欄載明為被告所有，於法即嫌未洽。又其餘扣案之毒品外包裝及注射針筒，是否為被告所有，亦未據原審翔實記載及說明審認，本院尚無從法律之適用。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭