最高法院九十二年度台上字第四六四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四六四二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

江雍正律師

送達

　　　　　　　　吳建勛律師

　　　　　　　　吳世敏律師

右上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民

國九十二年六月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一０四七號，起訴案號：台

灣高雄地方法院檢察署九十年度選偵字第八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係高雄市南區第五屆立法委員候選人林宏宗競選總部之執行長，於民國九十年十一月二十三日第五屆立法委員競選活動期間，以吳麥文教基金會及山芙蓉渡假大酒店之名義，邀集李銘億、許美完夫妻，及台灣電力公司南部發電廠、大林發電廠之員工及工會幹部胡金順、葉振柏、黃然欣、蕭永洲、賴竹雄、洪道夫、何明聰、唐中翼、毛瑞國等有投票權之人及蔡達夫暨多名不詳姓名者共二十四人，於當日晚上七時許，在高雄市○○路三十八號地下室「壹子翔海鮮餐廳」飲宴，席開三桌，共花費新台幣（下同）一萬四千九百二十元（公訴意旨誤為一萬四千九百二十六元），而以餐飲之不正利益，而約李銘億等有投票權之人，為投票權一定之行使，投票支持立法委員候選人林宏宗。嗣為法務部調查局高雄市調查處循線查獲等情，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人甲○○對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者」為其構成要件，是所行求期約或交付之對象，自以有投票權之人為限，揆諸法條規定甚明。原判決事實欄以上訴人甲○○「……邀集李銘億、許美完……胡金順、葉振柏、黃然欣、蕭永洲、賴竹雄、洪道夫、何明聰、唐中翼、毛瑞國等有投票權之人……以餐飲之不正利益，而約李銘億等有投票權之人，為投票權一定之行使」，惟卷內並無胡金順、黃然欣、蕭永洲、洪道夫、唐中翼、毛瑞國等人之年籍、住址等資料，渠等亦未出庭作證，渠等是否即為本件「有投票權之人」，尚無證據可資認定，而其餘人等，於本件上訴人甲○○行為時是否亦設籍於系爭選舉區內並為合法之有投票權之人？原判決理由亦未詳予認定說明，原判決遽為有罪之認定，自有判決理由不備之違法。㈡檢察官起訴書指上訴人甲○○係對原判決所指之人及「張接然」交付不正利益，有起訴書可稽，證人賴竹雄則證稱當日出席餐會者尚有「翁志展、張接然、林茂山」（偵查卷第八十頁第三、四行），原判決就起訴書所指上訴人對「張接然」交付不正利益部分是否亦構成本件之罪、或應不另無罪之諭知，漏未於事實或理由欄內予以認定說明，已有「已受請求之事項未予判決」之違法，就「翁志展、林茂山」部分，復未予調查認定，亦欠允當。㈢公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」原判決以上訴人罪證明確，為其有罪並處有期徒刑之判決，惟未依法併予宣告褫奪公權及其期間，併有違誤。㈣有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。本件亦出席餐會之證人林財福於第一審證稱當日餐會有討論去山芙蓉辦活動之事；吃飯時未談論要幫林宏宗助選之事（第一審卷第一四六頁）；蔡美芳（改名蔡美蓁）則證稱是伊高呼林宏宗當選等等（第一審卷第一四七頁），上訴人甲○○於第一審及原審並提出台電大林廠員工確有於九十年十二月二十、二十一日住宿山芙蓉酒店之團體簽帳單、訂房單、設施使用通知單、預收訂金單、顧客簽帳單等為證，上開有利於甲○○之證據，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違誤。㈤原判決事實欄認定「甲○○係高雄市南區第五屆立法委員候選人林宏宗競選總部之執行長……」，然甲○○於調查局、第一審、原審均供承其為林宏宗競選之「社團執行長」（偵查卷第七十頁、第一審卷第廿四頁、原審卷第一八六頁），原判決此部分認定亦與卷內證據不相符合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決理由五不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭