最高法院九十二年度台上字第四九五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四九五六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

李志澄律師

右上訴人等因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十二年五月二十一日

第二審判決︵九十年度上訴字第一九號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年

度偵字第二七五號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴上訴人等係在福建省金門縣金寧鄉鄉民代表會與旅行社議價後，始知要出國，所有公文亦在議價前簽出，原判決認定上訴人等明知要前往大陸及於出國前將實際未出差之二日併計，已嫌無據，且證人即金瑞旅行社負責人李志文於第一審證述﹁在議價結束後，他們當場有問要出國要辦何手續﹂等語，原審同案被告楊水信所稱議價前早有共識要去大陸，自非可採；原判決對於國內參訪契約書、李志文之證詞等有利於上訴人等之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑵上訴人等於行程結束返回金門後，於填報差旅費時，逕以實際行程日數申報，僅係疏忽所致，事後由丙○○主動發現不妥，即於民國︵下同︶八十八年十二月二十四日簽請縮減，其餘上訴人亦無異議同意配合辦理繳回溢領之差旅費，顯見並無詐取財物或施用詐術之犯意與行為，原判決就此未說明不採之理由，亦有理由不備之處。⑶原判決以上訴人等犯罪所得金額僅新台幣︵下同︶二千五百元或二千九百元，情節輕微，而予以減輕其刑，未適用貪污治罪條例第十二條第一項，卻誤用同條例第十一條第一項，有適用法則不當之違法云云。

惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，係依憑上訴人等及原審同案被告楊水信之供述，證人陳淑娟之證供，卷附簽呈、函稿、入出境資料、請領出差旅費報告表等證據，為其論罪之基礎。並敘明：⑴出國需及早提出護照簽證、辦理購買國際航線機票及安排國外食宿，此為單純前往台北縣三芝鄉參觀訪問所無，上訴人等事前豈能諉為不知，參以楊水信於第一審亦供述﹁鄉長是在八十八年十一月份定期大會決議要去三芝鄉後的兩、三天會議休息中就知道了，我們有這個共識要去大陸，那是開會休息中的決定，鄉公所列席人員就已經知道，包括鄉長及本案的被告課長，因為他們都在場﹂等語，足證上訴人等確已事前知悉有前往大陸地區之行程。⑵上訴人等至台北縣三芝鄉參訪半天，依金門縣政府暨所屬公教人員差假補充要點之規定，應僅公假三日，且事先知悉欲前往大陸地區旅遊，竟報領五日之差旅費，難謂無詐取財物之犯意，縱事後繳回溢領款項，仍無解於罪責之成立各等情，對於上訴人等否認有利用職務上機會詐取財物之故意，認為不可採信，並予說明論駁，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則等證據法則皆無違背。又證人李志文於第一審雖稱﹁在議價結束後，他們當場有問要出國要辦何手續﹂等語，並非證述上訴人等於議價後始知要出國，原審未採為上訴人等有利之認定，於法並無不合；且原判決理由載明其以上訴人等犯罪所得金額分別僅為二千五百元或二千九百元，情節輕微，而予以減輕其刑，並於論結欄引用貪污治罪條例第十二條第一項，其理由欄所載依同條例第十一條第一項之規定減輕其刑云云，顯係誤繕，並無影響於判決結果，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭