最高法院九十二年度台上字第五三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五三九九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉昌崙

選任辯護人

林聖彬

被告

乙○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二

年五月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣基隆地方

法院檢察署九十一年度偵字第三０一四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，於九十年四月九日判處有期徒刑六月確定，並於九十一年四月二十二日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命業經八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，竟基於販賣營利意圖，於九十一年八月十一日上午七時許，在不詳地點，向綽號「阿美」之不詳姓名之女子，以每公斤新台幣（下同）二十八萬元之代價販入第二級毒品安非他命約二公斤，伺機出售，並於同日上午，與其弟即被告乙○○基於共同持有之犯意聯絡，將上開安非他命放在乙○○所騎乘車牌號碼ＷＫＫ｜一五一號機車置物箱內，嗣於九十一年八月十一日上午十時三十分許，乙○○騎該機車前往台北縣瑞芳鎮○○路一巷長興宮前與甲○○會合，欲將安非他命交予甲○○時，為埋伏之憲兵隊查獲，當場在乙○○所駕駛之前開機車置物箱內查獲第二級毒品安非他命壹玖肆參點陸零壹柒公克等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告甲○○以販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年貳月；被告乙○○以共同持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。本件原判決雖以無確切證據足證被告乙○○有共同意圖營利販入安非他命之犯行，認其僅成立毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪等旨（原判決第十頁倒數第八至四行，其中倒數第五行，原判決就被告乙○○誤繕為甲○○）。惟原判決事實欄既認定：被告乙○○載運重約二公斤之第二級毒品安非他命，前往台北縣瑞芳鎮○○路一巷長興宮，欲交付予被告甲○○，嗣為警查獲該驗餘淨重壹玖肆參點陸零壹柒公克之安非他命等情（原判決第二頁倒數第七至三行），果該認定無誤，被告乙○○所載運被查獲之第二級毒品安非他命約重二公斤，驗餘淨重多達壹玖肆參點陸零壹柒公克，數量龐大，顯非所謂之零星夾帶可言，且其既由其他地點載運，該受託載運之地點為何？由該載運始點至欲交付之目的地即台北縣瑞芳鎮○○路一巷長興宮，是否為僅短途持送？被告乙○○明知其所載運之安非他命甚鉅，卻仍依被告甲○○之託而為，是否具有運輸毒品之目的與故意？原判決未予調查及釐清，亦未於理由內詳加說明，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。本件檢察官起訴被告等共犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有毒品罪，第一審亦依該起訴之法條論處罪刑，本件原審於九十二年四月十七日調查時並未告知被告等應變更之罪名，嗣於九十二年五月二十一日審理時，雖告知被告等係犯持有第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪，惟又註明均詳如起訴書、原審判決書所載，有原審前開期日之訊問筆錄及審判筆錄二紙在卷可按（見原審卷第六十六頁背面及八十頁），而檢察官起訴及第一審判決認定之罪名僅毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有毒品罪一項而已，是原審審判長所告知之罪名，究屬前者或後者，即屬不明，上訴意旨主張其僅將後者之罪名告知被告，即非無因，原審既未將被告所犯罪名明確告知，則其嗣撤銷第一審判決，就被告等變更起訴法條，改依同法第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪論處，仍應認未依上述規定於調查或審判程序中將變更之罪名告知被告，使其有充分辯論之機會，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭