最高法院九十二年度台上字第五四五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五四五七號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林武順律師

右上訴人因被告妨害秩序案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年七月九

日第二審更審判決（九十一年度上重更㈢字第一○六號，起訴案號：台灣台東地方法

院檢察署八十七年度偵字第一○五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、大法官會議釋字第五五六號解釋就有關組織犯罪防制條例中檢察官負舉證責任者，僅限於該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織者，有無持續參加組織活動部分，至於該條例第三條第一項之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，檢察官並無舉證責任之問題，且發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，於發起、主持、操縱或指揮犯罪組織時，組織即已成立，非經解散，組織仍繼續存在，檢察官自無庸就該組織是否繼續存在負舉證責任。被告甲○○既於民國六十年間發起、主持、操縱犯罪組織「大安庒幫」，在未解散此犯罪組織前，「大安庒幫」仍繼續存在，依上開解釋意旨，檢察官自無庸負舉證責任。原判決竟以檢察官未再舉證證明被告於八十年以後仍持續參加組織活動或保持聯絡等事實，而認無證據證明被告於八十年以後仍持續參加「大安庒幫」，顯未分辨被告發起、主持、操縱「大安庒幫」，係違反組織犯罪防制條例第三條第一項前段之罪，而非該項後段之參與犯罪組織罪，並無上開解釋之適用，自有適用法則不當之違法。㈡、發起、主持、操縱或指揮犯罪組織係屬繼續犯，並非狀態犯。被告發起犯罪組織「大安庒幫」後，仍陸續吸收成員廖新發、白火盛、許訓誌等十餘人為成員，益證被告發起組織「大安庒幫」後，仍繼續主持、操縱或指揮「大安庒幫」，其犯罪行為仍在持續中，為繼續犯，並非狀態犯。原判決認被告六十年間發起犯罪組織「大安庒幫」為狀態犯，而非繼續犯，並認其發起「大安庒幫」之犯行至八十七年間提起公訴時，已罹於追訴權時效，而將被告發起、主持、操縱或指揮「大安庒幫」犯行，適用於參與組織犯行，亦有適用法則不當之違法云云。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據「大安庒幫」成員廖新發、李少輝、周滿堂、李泰和、許訓誌，及證人許殷愷、許再興、陳建宏、盧筱芬、許高祥、陳志榮、許重熀等之證述，暨被告先後於檢察官偵查中之供述等證據，綜合判斷，認定被告於六十年間在台北市大安區首謀聚合該區不良分子成立以收取保護費、開設賭場並在特種行業圍勢之以犯罪為宗旨之結社「大安庒幫」後，即有繼續參與該結社活動，至八十年間始脫離之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告參與以犯罪為宗旨之結社罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。復論述被告固於六十年間即首謀聚合「大安庒幫」，惟發起人因首創謀議而聚合成立犯罪組織時，其首謀犯罪結社之犯罪行為即已完成，並無行為繼續性，而被告六十年間首謀犯罪結社之行為，於本件公訴人提起公訴之前，已罹於追訴權時效，無從併予審究。而以被告否認有上開犯行，辯稱三皇宮係伊主持的廟，大安是地名，伊根本未曾組織參與「大安庒幫」云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則或判決不適用法則等違法情形存在。而不論刑事訴訟法修正前之第一百六十一條或九十一年一月十七日修正後之同條第一項，均規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，上訴意旨遽謂檢察官無庸就已成立之犯罪組織是否繼續存在負舉證責任云云，與前揭規定已難謂合。再者，原判決已詳予論述其就案內全部卷證資料，依法踐行調查程序後，因查無任何適合被告於八十年間以後仍有繼續參與「大安庒幫」犯罪組織認定之證據，致無從為被告有此部分犯罪事實確信之理由，並非以檢察官未負舉證責任，為其前揭判斷之唯一依憑或論據。上訴意旨遽指原判決係因檢察官未予舉證，即率認不能證明被告前揭犯罪云云，顯非依據卷證資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭