最高法院九十二年度台上字第五八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五八五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一

年十一月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一五一二號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署八十九年度偵緝字第一五七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依最高法院民國八十五年三月十二日第四次刑事庭會議決議，出賣人第二次販賣毒品之行為，與買受人第二次偽稱欲購買毒品之行為，應具有因果關係，互為連結相扣，始得成立此部分之罪責。原判決並未記載上述情節相符之事實，僅依警詢及偵查筆錄對上訴人不利之陳述，即認上訴人販賣毒品，自有調查未盡之違法。㈡、證人莊瑞文根本未供證向上訴人購買海洛因，如何證明上訴人有意圖販賣毒品之行為。上訴人始終坦承向他人購買海洛因係供己吸食之用，從不販售圖利，且莊瑞文在偵查中供稱：「是警員叫我撥電話，我從未告訴被告欲購買海洛因」，足見上訴人與莊瑞文間從未有買賣行為存在。上訴人僅持有毒品，自不負販賣毒品罪刑云云。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據證人莊瑞文於警詢時具體明確之供證，查獲之高雄市政府警察局苓雅分局刑事偵查員陳建宏於偵查中及原審時之證述，目擊上訴人將海洛因一小包（驗後淨重一點○二公克、包裝重○點二六公克）、0000000000號行動電話一具丟在垃圾桶內之吳陳素梅在警詢及第一審之供證，上訴人自承其為警追捕逃至高雄市鎮○路二四七巷十號，復在其身上搜出新台幣 (下同 )三千元，暨扣案之前揭海洛因一小包、行動電話一具及三千元，並卷附之法務部調查局八十八年十一月三十日第00000000號鑑定通知書一紙、台灣大哥大股份有限公司九十年十月二十二日函及行動電話用戶資料各一份等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於八十八年十月二十三日十八時許，在高雄市前鎮國中大門前，與經警授意佯稱前來購買海洛因之莊瑞文碰面後，收受其三千元價款，並於欲交付海洛因一小包時，為警追捕致未得逞之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊事先接到莊瑞文之電話，雙方約定每人各出三千元，準備合資向一叫「傻面」者購買第一級毒品，並約定在前鎮國中大門口見面，伊在等「傻面」者出現時，就為警追捕，查獲之毒品一小包係供己吸食之用，三千元係伊所有準備與莊瑞文合資買毒品之用，並非莊瑞文給伊的，行動電話非伊所有，伊並無販賣毒品云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而本院八十五年度第四次刑事庭會議之決議，係認經警授意前去購買毒品，因無實際購毒之真意，與具販毒故意之人事實上不可能真正完成買賣毒品行為，惟販毒者既依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒行為，應論以販賣毒品未遂罪；非謂販賣毒品之人與經警授意佯裝購毒之人間須有第二次之買賣毒品行為，始構成販賣毒品之罪。是原判決認上訴人基於販賣海洛因之故意，攜帶前揭海洛因一小包至約定地點，與經警授意佯裝購買之莊瑞文交易，係販賣第一級毒品未遂，自無判決不適用法則或調查未盡之違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原審既已在判決內說明其就證人莊瑞文分別於警詢及偵查中所為前後不一之供述，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為其警詢中所為：撥打0000000000號行動電話向上訴人聯絡購買海洛因，並約在前鎮國中交易，見面時其交付三千元予上訴人，旋上訴人即為警查獲等情之供述，為可採信之理由，自屬原審採證認事之職權行使，難謂與證據法則有違。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭