最高法院九十二年度台上字第六○四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六○四八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月十四日

第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第五二六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢

察署八十七年度偵字第六一六○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係嘉義縣梅山鄉公所之約僱人員，任職期間自民國七十九年八月一日起至八十三年六月三十日止，嗣於八十三年八月一日起改為臨時單工，負責經辦該公所梅山大南示範公墓（第二公墓）管理員，為依據法令從事公務之人員。明知梅山鄉公所頒行之「嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法」第十四條規定「使用本公墓納骨堂，應先向鄉公所申請並一次繳納使用費，領取免費供給之標準骨罈及納骨堂進堂許可證後，憑證向公墓管理員洽商進堂事宜」，並知悉前述使用費應由申請者持該公所開立之繳款書至指定之公庫代收處繳納。詎被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十年一月二十四日起至八十四年七月二十三日止，利用其擔任公墓管理員期間，連續在嘉義縣梅山鄉大南示範公墓處，向亡者楊添福之家屬江啟煌等人（起訴書附表一至五所示），表明其得代收代繳使用規費，致使王則文等人陷於錯誤，分別交付使用費予被告，被告全部或部分未繳庫，利用職務上機會詐得新台幣（下同）一百九十萬五千二百五十元，悉數花用殆盡。嗣經審計部台灣省嘉義市審計室會同鄉公所清查而查獲，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪嫌。經審理結果，認為被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，所謂利用職務上機會，係指利用職務上所有之一切事機之意，不論係其職務本身所固有，抑由職務衍生之事機，均包括在內。依「嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法」第十四條規定「使用本公墓納骨堂，應先向鄉公所申請並一次繳納使用費，領取免費供給之標準骨罈及『納骨堂進堂許可證』後，憑證向公墓管理員洽商進堂事宜」（偵查卷第一０五頁）。納骨堂使用費應由申請者自行持該公所開立之繳款書至指定之公庫（梅山鄉農會或台南企業銀行梅山分行）代收處繳納，不得私自代收代繳。故收納骨堂使用費之職務雖非被告之職務，但被告利用其為嘉義縣梅山鄉公所約僱人員，經辦該所梅山大南示範公墓管理員，負責納骨堂進堂工作之機會，向亡者家屬詐取納骨堂使用費，即與貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件相當，原判決認納骨堂使用費之收取工作非被告之職務，不成立該條之罪，其法律上之見解已有違誤。㈡貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。所稱詐術，固不以欺罔為限，即利用他人之錯誤而使其交付財物，亦屬之。被告向亡者家屬詐取納骨堂使用規費時，均自行簽發「梅山鄉大南示範公墓納骨堂使用許可證」，並於其上加蓋「公墓管理員甲○○」之職章，交予亡者家屬。

依卷附被告所簽發之「梅山鄉大南示範公墓納骨堂使用許可證」影本多張觀之，其上除蓋有「梅山鄉公所民政課」之橢圓形戳章外，另蓋有「本文免蓋主管判發章」、「代為決行」、「公墓管理員甲○○」之長方形戳記（見偵查卷第二十四之一、二十七、二十八、三十五、三十七、四十、四十二至四十七、五十之一、五十二、五十三、五十四之一、九十七、九十八、九十九頁）。惟依嘉義縣梅山鄉第二公墓暨納骨堂使用管理辦法第十四條規定：「使用本公墓納骨堂，應先向鄉公所申請並一次繳納使用費，領取免費供給之標準骨罈（高六十公分以下，直徑三十二公分以下）及『納骨堂進堂許可證』，憑證向公墓管理員洽商進堂事宜」觀之，申請人須先向該鄉公所繳費並領取骨罈及「納骨堂進堂許可證」後，始得憑該許可證向被告洽商進堂事宜；則被告是否有逕行製作上述許可證之權限？似非無疑。且證人即曾任梅山鄉公所民政課課員李明堂在原審亦證稱：「（納骨堂使用許可證應由誰核發？）按照使用管理辦法應該由公所核發」、「（管理員甲○○有沒有核發許可證的權限？）按照使用管理辦法是沒有」、「（使用許可證上面所蓋的『民政課圓戳章』、『本文免蓋主管判發』章、『代為決行』的戳章，是不是你們鄉公所民政課發給前開第二公墓管理員使用的？

）圓戳章是鄉公所拿出去的，鄉公所有很多像這樣圓戳章，『代為決行』（章）鄉公所拿出去的，『本文免蓋主管判發章』因為牽涉到權責問題，絕對不是鄉公所發出去的」、「（『本文免蓋主管判發』章是不是偽造？）我不清楚，鄉公所沒有發給這種章，一般都是授權第幾層決行，沒有這種『免蓋主管判發』章」等語（見原審上更㈠卷第一八０、一八一頁）。倘若不虛，被告既無核發上述許可證之職權，而該鄉公所亦無上開「本文免蓋主管判發」之長方形戳章。被告擅自以該鄉公所民政課之名義簽發上述使用許可證，並於其上加蓋該鄉公所民政課之圓形戳章，及非該鄉公所所有之「本文免蓋主管判發」戳章暨其本人之職章。亦即以偽造之「納骨堂進堂許可證」向亡者家屬收取納骨堂使用費。亡者家屬誤以「納骨堂進堂許可證」為真而交付使用費，能否謂被告之行為非施用詐術，而亡者家屬亦未陷於錯誤，仍非無疑。被告之行為除利用職務上機會詐取財物外，似另觸犯刑法之偽造文書罪。本院前次發回意旨已經指明，原判決仍未予究明，遽以被告代收「納骨堂使用規費」純為私人間之委託行為，與其職務無關，被告之行為非施用詐術，亡者家屬亦未陷於錯誤，與利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件有間為由，因而為被告無罪之諭知，其適用法則猶有商榷之餘地。㈢我國刑事訴訟法係採實質的真實發見主義，事實審法院為澄清事實，還原真相，仍應依職權調查證據，獨立認定事實，不受其他案件判決之拘束。本件第一審判決另認定：「八十四年間某月，林乾輝欲將祖先骨灰移遷第二公墓納骨塔，數次前往該公墓洽詢現場管理員甲○○未果，乃轉至該鄉公所委託民政課課員李明堂代辦手續，經李明堂答應後，即將十萬四千元交付給李明堂以辦理使用納骨塔繳費問題。惟李明堂於收得該款項後，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之意思，私自將該十萬四千元予以挪為私用，並未依照林乾輝所託代為繳納。嗣李明堂於八十七年六月間得知調查單位進行調查此事，始於同年月二十三日電約林乾輝前往鄉公所補辦手續，並私自籌款繳庫」等情。認同案被告李明堂所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之罪，因而以普通侵占罪科刑。則被告與李明堂之職務不同，行為態樣不一，原判決認應參酌李明堂之罪刑處斷，亦與刑事訴訟法採實質的真實發見主義之精神有悖，併屬可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭