最高法院九十二年度台上字第六九○○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六九○○號

上訴人

丙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月二十日第

二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署八十八年度偵字第二三八六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○前有殺人未遂案件前科，係上訴人乙○○（起訴書誤載為甲○○）之朋友，乙○○與上訴人甲○○則係兄弟關係。甲○○與簡銘言及被害人施有達、巫德田、巫瑞清兄弟均係台中市○○區○○路四六七巷一號我城一期大樓之住戶。甲○○於民國八十八年十二月初令黃盟欽設法取得他人之身分證以供其使用，黃盟欽乃轉囑簡銘言（由檢察官自動檢舉另案偵辦）為之，簡銘言遂藉與巫瑞清同住之機會，竊取巫瑞清之身分證交與甲○○使用，事為巫瑞清獲悉，巫瑞清要求甲○○歸還，為甲○○所拒，並佯稱該身分證業已丟棄，而引發兩人之嫌隙。八十八年十二月五日二時許，甲○○曾呼叫女友陳蔚珍、黃盟欽於台中市○○路與陳平路口旁之薑母鴨店會面，席間甲○○提及其見巫氏兄弟及施有達在該大樓大廳內坐，不敢進樓，陳蔚珍即表示其店內有多位年輕人，可帶來壯大聲勢，至是日四時三十五分許，甲○○邀其兄乙○○及與乙○○同行之友人丙○○至我城一期大樓一樓管理室談判解決爭端。甲○○、乙○○明知丙○○攜帶尖刀一把（未據扣案），就爭端解決過程可能發生鬥毆導致死亡，均有不確定故意之犯意聯絡，其間巫德田上前質問甲○○擅取身分證之事，甲○○仍否認其事，巫德田乃上樓邀請同住之巫瑞清、施有達下樓，雙方未及談判，即互相仇視，甲○○等一方即揚言如談不攏將置對方於死，談判中，施有達因不滿丙○○說話態度，而以手中之熱茶潑灑丙○○，丙○○不甘受辱，竟基於殺人犯意，先迅速抽出身上所攜之尖刀乙把，刺向施有達之左腹部，造成施有達左腹穿刺傷、小腸穿孔，施有達驚呼「你怎麼拿刀殺人」，巫德田、巫瑞清聞言急欲護衛施有達，並圖攔阻丙○○逃走，此時，甲○○、乙○○見丙○○持刀殺人，甲○○即架住施有達，乙○○即與丙○○打殺巫德田、巫瑞清兄弟，巫氏兄弟亦予反擊，混戰中，丙○○即續持刀揮刺巫德田、巫瑞清之身體要害胸腹處，致巫德田受有⑴左額部割劃傷；⑵左顴顳部銳器創，其創口呈橫式梭狀約長五．○乘一．二公分，深及骨質部；

⑶左胸部（鎖骨中線下二一公分處）銳器創，其創口呈梭狀斜向右肩走向約長四．○乘二．○公分，深及胸腔部且滲流大量血液；⑷右胸部（鎖骨中線下三六公分）銳器創，其創口成梭狀斜向左肩走向約長二．三乘寬一．二公分，深及皮下組織；⑸右胸外側部銳器創，其創口成梭狀約長○．四乘寬○．二公分，深及皮下組織；⑹腹部（臍上三公分）銳器創，其創口成橫式梭狀約長六．五乘寬二．○公分，深及腹腔致腸管外露合併腸道貫穿性損傷；⑺左前臂部多發性銳器創三處，經創口重建各約長四．○乘寬一．二公分，長三．○乘寬一．○公分及長二．五乘寬一．○公分，深及皮下肌層；⑻左大腿部銳器創，其創口呈梭狀約長五．○乘寬三．○公分，深及皮下組織；⑼右膝前部擦傷。巫瑞清受有⑴左胸部（鎖骨中線下二八公分，乳頭下方）銳器創，其創口呈垂直梭狀約長二．五乘寬一．五公分，深及皮下。⑵右腋窩部銳器創約長一六．○乘寬七．○公分，其創口深及皮下組織及肌層致腋部肌層及動靜脈斷離且滲流大量血液。⑶左大腿內側部銳器創，其創口呈垂直梭狀約長三．○乘寬○．八公分，深及皮下組織。⑷左肘窩部多發性銳器創，其創口呈雞爪樣，經皮層比對係三處銳器創，分約長三．○乘寬一．七公分，長四．五乘寬一．五公分及長七．○乘寬一．五公分，其創口深及皮下組織及肌層致肌層斷離。巫德田、巫瑞清、施有達三人經送醫後，施有達倖免於難，巫德田終因外傷性休克、胸、腹部銳器創合併腸管損傷、大出血，巫瑞清因外傷性休克、上肢、腋窩部銳器創合併大出血而死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年；又共同殺人，處無期徒刑罪刑。甲○○、乙○○共同殺人未遂，各處有期徒刑伍年貳月；又共同殺人，各處有期徒刑拾年貳月各罪刑，固非無見。

查㈠按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。原判決既認定甲○○、乙○○、丙○○三人於八十八年十二月五日四時三十五分許，至我城一期大樓一樓管理室談判爭端，因甲○○始終否認取去身分證乙事，巫德田乃上樓邀請巫瑞清、施有達下樓參與談判，施有達因不滿丙○○說話態度，而以手中之熱茶潑灑丙○○，丙○○不甘受辱，竟基於殺人犯意，抽出尖刀剌殺施有達等三人。於理由中亦說明上訴人等明知以刀殺人足置人於死，仍執刀刺殺他人等語，如果無誤，則上訴人等人顯有殺人之直接故意。

原判決卻認定上訴人等人有殺人不確定故意，自有未洽。㈡按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，而非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。

原判決認定上訴人三人於剌殺施有達後，因聽聞施有達驚呼「你怎麼拿刀殺人」，巫德田、巫瑞清聞言急欲護衛施有達，並圖攔阻丙○○逃走，此時，甲○○、乙○○見丙○○持刀殺人，甲○○即架住施有達，乙○○即與丙○○打殺巫德田、巫瑞清兄弟，巫氏兄弟亦予反擊，混戰中，丙○○即續持刀揮刺巫德田、巫瑞清之身體要害胸腹處，致巫德田、巫瑞清傷重不治死亡，則本件上訴人等人於刺殺施有達時，是否預見巫德田、巫瑞清必將參與格鬥，而一併加以刺殺，亦即是否本於原預定犯罪計畫，而出於同一犯意予以進行；抑或中途另有新發之犯意，攸關連續犯，抑或為數罪併罰之認定，原判決未於事實欄詳加認定，遽依數罪併罰論罪，自不足以昭折服。又原判決既依數罪併罰論罪，但理由中又明白認定上訴人等人於短短一分鐘之內連續猛力揮、刺施有達、巫德田、巫瑞清三人，致被害人受重創（見原判決第四十頁），似又認定上訴人等係連續犯。其主文諭知與理由說明，相互矛盾，併有可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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