最高法院九十二年度台非字第三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三八八號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反職役案件，對於國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十一年

十二月二十三日第二審確定判決（九十一年度高判字第一四三號，起訴案號：國防部

中部地方軍事法院檢察署九十一年度中偵字第二四五號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。次按兵役法第二十條第一項第三款規定：『常備兵現役在營期間，經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役。』又依兵役法施行法第十三條規定：『常備兵服現役期間，依兵役法第二十條第一項停役者，自核定停役日起不得算入現役期間。』常備兵補充兵服役規則第八條第二款規定：『常備兵現役在營期間，經通緝停役者，其生效日期自發布通緝之日起停役。』另經通緝者，其通緝發布之時點，……喪失現役軍人身分。既不因人事權責單位之漏、未、緩辦其停役作業而受影響（國防部最高軍事法院八十九年六月二日法忠字第○二五六號函頒『軍事法院於兵役法修正停役原因、回役方式及禁役條件後辦理相關軍法案件應行注意事項』參照）。查本件初審及原審判決均認定被告甲○○任職原陸軍步兵第一九三旅四二迫砲連二兵步槍兵期間，曾於九十年間因竊盜及贓物二罪，經台灣南投地方法院各判處有期徒刑五月及三月，應執行有期徒刑七月，如易科罰金以三百元折算一日確定，復於九十年十月二十八日自馬祖駐地請假離營返台，應於同年十一月一日十九時三十分許，至基隆碼頭報到搭船返營銷假，詎因獲知前述竊盜及贓物等罪未到案執行，遭司法通緝，竟意圖長期脫免職役，而離去職役在外，迄九十年十一月六日二十三時十五分許，為警臨檢緝獲，翌（七）日移送台灣台中監獄南投分監執行上述有期徒刑七月，於九十一年四月十九日執行完畢，翌（二十）日刑滿出監後，迄九十一年四月二十六日二十一時五十分許，為警緝獲，事證明確，而論以陸海空軍刑法第三十九條第一項前段『違反職役』罪，科處有期徒刑七月確定；惟被告前因竊盜罪未到案執行時，已經台灣南投地方法院檢察署於九十年九月二十一日以投檢雲執正緝字第三八七號發布通緝書在案，此有台灣南投地方法院檢察署九十二年七月七日投檢榮檔字第○九二一○○○一六五號函暨所附通緝書正本乙份在卷可稽（國防部中部地方軍事法院檢察署執行卷第一宗第十一及第十二頁），準此，被告經台灣南投地方法院檢察署發布通緝時，依前開兵役法等相關規定，既已停役，不具現役軍人身分，依法自非陸海空軍刑法違反職役罪之犯罪主體，要難以『意圖長期脫免職役而離去職役』罪相繩，至為明確，故被告於通緝停役後之九十年十一月一日所為前述行為時，因已不具現役軍人身分，自無從成立違反職役罪，應予不受理之判決，方為適法，乃原審不察，竟予維持初審判決，揆諸首揭意旨，原判決適用法則自有不當，顯屬違背法令。㈡依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按常備兵現役在營期間經通緝者，停服現役，稱為停役；自核定停役日起，不得算入現役期間內；經通緝停役者，自發布通緝之日起停役，雖為兵役法第二十條第一項第三款、該法施行法第十三條及常備兵補充兵服役規則第八條第二款所明定，但此所謂之通緝，必須有權機關依法律規定之程序行之者，始能認為有效（本院民國三十一年上字第一一五六號判例意旨參照）；若非合法之通緝，當然不生因停役而喪失軍人身分之問題。經查本件被告甲○○因另犯竊盜案件，經台灣南投地方法院以九十年度易字第七九號，判處有期徒刑五月確定，因未到案執行，經台灣南投地方法院檢察署於九十年九月二十一日，以其逃匿為由，發布通緝，固有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表及台灣南投地方法院檢察署九十年九月二十一日投檢雲執正緝字第三八七號通緝書在卷可憑（見國防部中部地方軍事法院檢察署中檢字第一七二號偵查卷第三十四頁、中代執字第三號執行卷第一宗第十二頁）。然查被告係於九十年一月二十九日入伍服役，於同年四月二十一日因案停役，嗣停役原因消滅，而於同年九月十日，至南投縣團管區司令部報到回役，迄同年十月二十八日在馬祖駐地請事假返台，逾期未歸而犯本件違反職役罪，此有卷附之「甲○○九十、九十一年間涉嫌軍司法案件期程一覽」影本、南投縣竹山鎮公所九十一年九月二十日竹鎮民字第○九一○○二○九二六號函及該函檢送之南投縣團管區司令部九十年八月二十九日「九十年度因案停役原因消滅臨時召集名冊」影本可稽（見同上執行卷第三十四頁；國防部高等軍事法院高雄分院高審字第一三七號審判卷第三十至三十二頁）。是被告自九十年九月十日回役後，迄同年十月二十八日請假離營之前，既係在營服役，顯無刑事訴訟法第八十四條所定之逃亡或藏匿之情事，自不得逕予通緝，乃台灣南投地方法院檢察署不察，於被告在營服役期間之九十年九月二十一日，以其逃匿而發布通緝，顯難認為合法；揆諸首揭說明，當亦不生被告因之停役之效果。非常上訴意旨以被告已因台灣南投地方法院檢察署之上開通緝，致生停役之原因而喪失軍人身分，並執此指摘原確定判決適用法則不當，容有誤會，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭