最高法院九十二年度台上字第一一一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一一一九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十一月二十

八日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四一一號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署八十四年度營偵字第一四二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十四年十一月二十九日晚上九時許，在台南縣新營市○○路與李螢洲發生車禍，而起爭執，竟意圖為自己不法之所有，乘李螢洲不備之際，搶走其手錶，並駕車離開（以上涉嫌搶奪部分，業經原法院前審判決無罪確定）。又於翌日晚上九時三十分許，至台南縣新營市茄苳腳九號李螢洲住處欲找李螢洲，並持刀抵住李螢洲背部，使其不能抗拒，而取走現金一千元（新台幣，下同）及提款卡，並要李螢洲告知密碼，李螢洲乃故意告知錯誤號碼，並趁被告前往領款時報警查獲。因認被告涉有（九十一年一月三十日廢止前）懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠、刑事訴訟法第一百條之一關於訊問被告，應全程連續錄音之規定，係於八十七年一月二十一日始經修正公布，是第一審法院於八十五年一月二十四日調查期日訊問被告時，縱未錄音，亦不能指其程序違法，而認該筆錄無證據能力。經查被告於上開調查期日，曾供稱：「我確實有砸壞他（指告訴人李螢洲）的玻璃，弄壞紗窗，在他家我只拿他的零錢，……」等語（見第一審卷第十七頁背面），有訊問筆錄可稽。原審以該筆錄並無錄音帶可供核對，因而採信被告所為：伊於第一審供述拿走告訴人零錢之供述，係書記官筆誤云云之辯解（見原判決第九頁第九至十行）。惟原審未經調查並說明憑何確實之證據，認定該筆錄有誤載之情形，即逕予否定其記載之內容，自非適法。㈡、告訴人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。原判決以告訴人李螢洲「先於警訊時稱被告係從床上搜走一千元硬幣，又於檢察官偵查中及原審（指第一審）調查時稱被告自伊褲內搜走一千餘元；……另參諸告訴人指稱被告至伊住處時，一稱伊在休息，被告一人在屋外敲門，一稱伊在洗澡，屋外有很多人敲門等互異情節，足見告訴人所訴情節，多處不一」，因而不予採取（見原判決第五頁倒數第八至三行）。然查告訴人對於被告係自其床上或褲袋搜取金錢；及被告至其住所時，其係在休息或沐浴等細節，先後所供縱有不一，惟就被告於前揭時、地，不法擅取其所有之現金及提款卡二張，又強迫其寫下提款卡密碼，其故意載以不實之密碼等情，則前後陳述一致，且依前揭第一審訊問筆錄之記載，被告於第一審調查時亦供認拿取告訴人之零錢，並始終坦承持告訴人之提款卡前往提款，因告訴人提供之密碼錯誤致無法提領等情不諱。是告訴人所為不利於被告之陳述，是否有與事實相符而得信為真實之部分？自應詳加研求。原審未加究明，即全部不予採信，難謂已符採證法則。查此部分之違誤，本院第三次發回意旨，業經指明，原審猶未詳查審認，遽予判決，以致瑕疵依然存在，仍屬無可維持。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭