九十二年度台上字第一二五一號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：92 年 03 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一二五一號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一二八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵緝字第一七０號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○前曾擔任屏東縣竹田鄉鄉民代表，任滿卸任後即未續任，為非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。於民國八十五年初，透過地方派系私下協議，瓜分包攬竹田鄉公所發包之永豐道路第一期改善工程，而與依據法令從事公務之人員，即對該鄉所發包之建設工程有監督職權時任鄉長之鍾永興、鄉公所秘書陳順達；及對工程之招標、監工有主管職權之承辦人，即鄉公所建設課技士林昌文等人謀議（鍾永興經判決免訴，林昌文經判決免刑均已確定；陳順達現更審中），上訴人乃將該工程交派系所屬之李善光所經營之全展營造有限公司施作，鍾永興指示林昌文以將招標公告張貼拍照後隨即取下並洩露原應保密之招標底價等違背職務之方式，配合李善光向立信營造有限公司、順晟營造有限公司、建泰土木包工業等借牌陪標，順利由李善光於八十五年二月間以新台幣（下同）四百九十二萬元標得該工程。事成之後，李善光於八十五年二月十七日農曆除夕前一日，將獲標該工程可得之利潤，分配一百五十萬元現款與上訴人，上訴人並因鍾永興等人有對價關係之前揭違背職務之行為，與李善光共同基於交付賄賂之犯意聯絡，由上訴人囑託李善光後，李善光於當日近午時分，攜帶上開一百五十萬元中之十萬元至竹田鄉公所，交付先經上訴人電話聯繫，已在竹田鄉公所大門處等待之陳順達。陳順達於農曆年過後，再於鄉公所廁所內將其中之五萬元轉交林昌文收受。嗣李善光承作前揭工程偷工減料，鍾永興、陳順達及林昌文等人亦均未善盡監督或主管之責，刻意縱容而核章竣工，並經不知情之建設課長吳鴻文派遣同不知情亦不具驗收人員資格之李茂和就該工程之非掩蔽部分驗收通過，進而結算付款，總計李善光少作之金額為十六萬二千六百五十點三五元。其後，法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）因民眾檢舉展開調查，林昌文恐東窗事發，於八十六年二月二十六日向屏東縣調查站自首犯罪並繳交自己所收受之賄賂五萬元始查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠、我國刑事訴訟法係採直接審理主義，凡為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決援引屏東縣竹田鄉○○○○道路第一期改善工程第一次投、開標記錄表、底價表、設計圖說、竣工圖，該工程八十六年二月二十五日十時會勘記錄暨現場照片，力行工程顧問有限公司數量計算有關該工程偷工減料折合金錢之概算表，林昌文、李善光及陳順達分別於八十六年三月六日、七日之電話通話錄音帶及譯文，林昌文報繳賄款之收受贓物款收據等為認定上訴人犯行所憑之證據，但並未調取各該證據資料，於審判期日向上訴人提示，令其陳述意見命為辯論，而僅提示並未記載上開證據資料內容之第一審判決，致上訴人無從對各該證據資料內容陳述意見及為辯論，其所踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡、李善光於其被訴案件固一再供稱：本件工程係以四百九十二萬元得標，經伊核算，該工程僅三百四十二萬元即可符成本，伊扣除成本後，將差額一百五十萬元交給上訴人，上訴人再抽取十萬元，囑伊交給陳順達。但上訴人則否認其上開供述為真正，一再辯稱：伊與本件工程無關，李善光交付之一百五十萬元係借款，並非工程利潤，伊不可能自借款中抽取十萬元行賄，係李善光利用伊未到案之機會，諉責與伊云云。而依李善光之上開供述觀之，本件工程利潤在百分之三十以上（0000000÷0000000=0.304878 ），上訴人原審之辯護人乃據此主張本件工程係經當時省政府核撥經費，由鄉鎮公所擬定計畫，交力行工程顧問有限公司規劃後，再將預算書等報請縣政府審核，通過後再發回由鄉鎮公所發包，公帑預算層層審核，承攬包商管理利潤絕不致相差過鉅，李善光所供，顯與常情有悖等情，並請求調取該工程預算書、發包契約（含單價分析等），及該工程之結算書等相關資料，供為查核（原審卷第三十六頁、第三十七頁）。實情為何？關涉李善光所為不利於己及不利於上訴人之自白是否確與事實相符，且與上訴人之利益有重大關係，自應詳予查明。原審亦認有予調查之必要，竟又於具函向屏東縣政府調取，據覆「已於八十五年十一月十六日調查站廉字第四六六六號函調閱查證，尚未檢還」（原審卷第七十頁），而未能檢送後，未再轉向屏東縣調查站調借查核，率謂「上訴人罪證已明，無調閱必要」（原判決第十二頁倒數第四行），遽援引李善光之自白為上訴人不利之論據，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年三月十三日最高法院刑事第十二庭審判長法官張淳淙法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年三月二十一日Ｔ

最高法院九十二年度台上字第一二五一號

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