最高法院九十二年度台上字第一四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一四七二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民

國八十九年九月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一八九號，起訴案

號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二八三七號、八十七年度營偵字第

一七八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十七年十月中旬某日起，至同月二十七日止，在台南市○○路○段小北夜市路邊，或台南市○○路邊等處，以每包新台幣（下同）二千元至四千元之價格，連續販賣安非他命予吳峙成四次。其中販賣四千元、二千元各二次。又於八十八年一月四日、二月四日，與林麗美（另案審理）基於共同犯罪之意思聯絡，一起在台南市○○路美麗華舞廳後方，及台南縣永康市○○路三五五巷三八弄五號前，以每包二千元之價格，連續販賣安非他命予吳崇鏸二次，每次一包等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑。並以檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○基於概括犯意，自八十七年十月間起，至同月二十七日止，夥同甲○○、簡宏泰，在台南市○○○路○段四五二巷八弄八號六○一室，連續販賣安非他命予吳峙成。又於同年十一月六日上午七時三十分許，夥同甲○○、簡宏泰，在台南市○○○○街三號允頌汽車旅館三一○室，販賣安非他命予許福川，為警當場查獲，扣得安非他命十六包（淨重四十點一六公克），因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，乃撤銷第一審論處乙○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。

惟查：㈠沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收。本件公訴意旨謂被告等於八十七年十一月六日上午七時三十分許，在台南市○○○○街三號允頌汽車旅館三一○室，販賣安非他命予許福川，為警當場查獲，扣得安非他命十六包（淨重四十點一六公克）。而原判決既認並無證據足以證明乙○○有被訴販賣安非他命犯行，而判決乙○○無罪；並謂並無證據足以證明甲○○有販賣安非他命予許福川，而因公訴人認甲○○此部分被訴犯行，與其有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。則該扣案之安非他命十六包，已無從附麗於諭知乙○○無罪部分之判決，亦非屬附隨於甲○○有罪部分之扣案物品，自不得於本件判決一併為沒收銷燬之諭知，始符法則。乃原判決將該扣案之安非他命十六包一併諭知沒收銷燬，顯有未合。㈡審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。甲○○於八十七年十月三十日警訊時供述：伊所有安非他命係向乙○○購買，共向乙○○購買五次。吳峙成亦向乙○○購買安非他命，後來因吳峙成信用不佳，乙○○不再賣給吳峙成，吳峙成需要安非他命，即透過伊向乙○○購買，伊代買過五次；偵查中供稱：吳峙成與乙○○間就安非他命之買賣發生問題，乃由伊代吳峙成向乙○○購買，從八十七年十月初起至同月二十七日止，計代轉四次，每次一小包，四千元至五千元各等情（見第一一七五七號警訊卷第八頁、第一二八三七號偵查卷第八頁）。而證人吳峙成於偵查中亦供稱：伊原向乙○○購買安非他命，因伊欠乙○○錢，乙○○不賣給伊，伊即將錢放在甲○○處，請甲○○代轉，從八十七年十月初起至同月二十七日，每包四千至五千元等情（見第一二八三七號偵查卷第九頁）。稽之渠等前開供述，均提及乙○○於八十七年十月間，透過甲○○，販賣安非他命予吳峙成；且甲○○供稱安非他命之來源係購自乙○○。則渠等所供是否為真？其與判斷乙○○有否被訴於八十七年十月間販賣安非他命予吳峙成犯行，及甲○○有否供出安非他命來源，因之破獲乙○○販賣安非他命，而是否依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未就此詳予調查究明，即逕為有利於乙○○及不利於甲○○之認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈢原判決以許福川與簡宏泰於八十七年十一月六日上午七時三十分許，相約在台南市○○○○街三號允頌汽車旅館三一○室交易安非他命時，乙○○係前往找林振雄而在場，推論乙○○並無參與販賣安非他命予許福川情事。然據證人許福川於警訊時證述：警方帶同伊於前開時間，前往該允頌汽車旅館三一○室臨檢時，除乙○○、簡宏泰在場外，並無看見有人跳窗或逃離現場之情形。扣案之安非他命十六包係乙○○、簡宏泰欲販賣而帶來之物。

伊與乙○○、簡宏泰同車時，乙○○、簡宏泰告知所謂「林振雄」之男子係其二人所虛構，欲將警方查扣之證物推卸給「林振雄」，並要伊迴護簡宏泰之供詞，以免乙○○、簡宏泰遭判處販賣毒品重刑（見偵字第一七八四號偵查卷第十一、十二頁）。則案發現場是否確有「林振雄」其人？許福川前開不利於乙○○之證述如何不足採？不無疑義。乃原審未詳予調查釐清，即遽為前揭推斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈣由卷附之甲○○、吳崇鏸八十八年二月七日警訊筆錄以觀，吳崇鏸於當日向警方供述乙○○販賣安非他命予伊後，警方循線訊問甲○○，甲○○乃供陳有關安非他命係向查雯萍購買，並帶警前往查獲查雯萍（見第一四五號警訊卷第一至十頁）。又依卷附之原審法院八十八年度上訴字一五九三號刑事判決載述，查雯萍自八十七年十二月中旬，至八十八年二月七日止，連續販賣安非他命予甲○○、林麗美。經警查獲甲○○，由甲○○於八十八年二月七日佯稱向查雯萍購買安非他命，而查獲查雯萍等情。則甲○○是否供出安非他命來源，因而破獲查雯萍販賣安非他命？尚非無疑。其與論斷甲○○是否合乎前開毒品危害防制條例第十七條所規定得減輕其刑之情形有所關聯，饒有詳予審酌之必要。乃原審未詳加調查論述，即為不利於甲○○之認定，亦屬調查未盡及理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決就甲○○不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件甲○○有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭