最高法院九十二年度台上字第一六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一六一四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月

十九日第二審判決（九十年度上訴字第一一二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢

察署八十九年度偵字第一０六三六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審變更檢察官依違反著作權法第九十四條起訴之法條，改依同法第九十二條，論被告甲○○以連續擅自以改作之方法，侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑法上之所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。卷查被告係崇捷電子股份有限公司（下稱崇捷公司）負責人，從事ＩＣ板產銷之業務，其於偵查中坦稱：「（問：為何扣案之板子放出來的與告訴人許大山的相同？）那是朋友自巴西帶回來」「（問：已知是許大山的，為何未找他協議？）我去找他，他說不能賣」等語（見偵查卷第二十二頁），而證人阮永生亦於偵查中證述：「因為我作市調時，他（被告）透露他有『soccer2002』的主機板，我發現他確實有侵犯我們著作權的產品，我才向他下訂單」等語（見偵查卷第四十頁）。如果無訛，被告經營之公司，顯以製造soccer 2002 主機板銷售，為其營業項目之一。揆之上開說明，被告所為是否不構成著作權法第九十四條擅自改作侵害他人著作財產權為常業之罪，不無研求之餘地。乃原判決見未及此，遽予判決理由內論述「惟查被告係以開設電子公司為業，尚難認定其係以侵害他人之著作權為業」（見原判決第三頁第三、四行），資為變更檢察官起訴法條，論被告涉犯著作權法第九十二條罪刑之依據，自有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡因犯罪所得之物，且屬於犯人所有者，得沒收之，刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段定有明文。原判決於事實欄內認定本件經警查獲有侵害他人著作財產權之電子遊戲機線路板成品六十五塊、半成品三十八塊等情，惟該扣案侵害他人著作財產權之物，究係被告所有？或係崇捷公司所有？並未明白認定，詳細記載。如認係被告所有，則該扣案侵害他人著作財產權之物，是否以宣告沒收為宜，即非無研求之餘地。乃原判決未於主文內諭知沒收，亦未於判決理由內說明不予沒收之理由，揆之上開規定，要難謂為適法。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭