最高法院九十二年度台上字第一九三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一九三七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周春米律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月二十八日

第二審判決（九十一年度上訴字第一○四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署

八十九年度偵字第三九五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係屏東縣九如鄉第十五屆鄉民代表會（下稱九如鄉代表會）主席，任期自民國八十三年八月至八十七年七月止，係依據法令從事公務之人員，該代表會相關預算之執行，係其主管之事務；明知依行政院頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」第十條規定，暨台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函、屏東縣政府八十五年一月三十日八五屏府民行字第一七七○一、一七六七九號函等釋示，有關出國考察訪問費用，每位代表以新台幣 (下同）三萬元內核支，不足部分由出國人自行負擔；且台灣省八十四至八十七年度縣市及鄉鎮縣轄市預算共同費用編列基準，自強活動按編制員工人數每人每年八百元編列，各鄉鎮市民代表會應於每年度預算八百元範圍內本撙節原則核實列支，不得再以其他預算經費動支公款支應。竟故意違背法令而基於為自己及其他九如鄉代表會代表及員工謀取不法利益之概括犯意聯絡，指示九如鄉代表會秘書陳宗茂、組員鄭登軒分別在八十五年至八十六年度間，預算中每年度各編列五十萬元文康活動費，或逕行挪用一般行政費用，作為該會代表、員工辦理文康、自強活動暨國外考察、觀摩、旅遊之經費，並經九如鄉代表會決議通過，情形如下：①八十五年年初，上訴人假藉代表會出國考察座談會之決議，指示陳宗茂團費不足部分由文康活動費用項下支付，陳宗茂據此於同年三月一日簽陳上訴人核可後，由文康活動費支出二十萬元墊付，同年二月二十八日至同年三月五日，及同年三月七日至同月十三日，上訴人等十人，除陳榮華、黃志彬、曾美嬌三人未參加外，其餘七人分二梯次至香港、澳門旅遊。②八十五年底上訴人以同法假藉出國考察座談會決議「至香港考察（經建環保），費用由本會所編列的預算統一支出」，指示鄭登軒依據決議辦理簽陳，經上訴人核可後，從一般行政｜事務管理｜業務費款項支出九十萬元墊付，八十五年十一月四日至同月十日，上訴人等，除黃志彬、陳桂生、曾美嬌三人未參加外，其餘七人組團至香港旅遊。③八十六年間上訴人又以同法假藉文康、自強活動暨出國考察座談會決議，指示超出部分之費用由九如鄉代表會所編列的預算統一支出，鄭登軒乃據此辦理簽陳，並經上訴人核准，由文康活動費支出五十萬元墊付核銷，同年四月二十六日至五月二日，楊德興、黃志彬、曾美嬌、吳堡鎮、黃文瑞組團至美國夏威夷旅遊，除黃志彬、曾美嬌二人報經屏東縣政府核准外，其餘四人並未經核准。④上述三次旅遊，上訴人圖利自己及員工計達一百六十萬元，而上訴人參加上述①、②二次，個人總計所得為十五萬七千一百四十二元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，始稱適法。原判決事實欄記載上訴人「基於為自己及其他九如鄉代 (表）會代表及員工謀取不法利益之概括犯意聯絡」 (見原判決第二頁第十四行），即認上訴人與九如鄉代表會之代表、員工等，有連續圖謀不法利益之共犯關係，惟公務員對於主管之事務直接或間接圖利罪，係一身分犯，無身分者與之共犯，必有共同之犯意，即無身分者與有此身分者有共同圖利自己或他人之犯意聯絡或行為分擔始克相當，倘有身分者係單純出於圖利他人之意思而為圖利他人之行為，與受利之無身分者間又非在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的時，則無身分者實際上與其既非屬合同之平行一致性犯意聯絡，殊難謂係共犯圖利罪。原判決理由中並未說明論列其認定上訴人與何人間有共同圖利犯意聯絡之依據及理由，主文之記載與事實亦屬不相適合，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決以上訴人刻意規避法令經費補助限制，於不足部分指示職員以「文康活動」費用或其他經費支應，而謂上訴人有違地方制度法第七十一條第一項：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）年度總預算追加預算與特別預算收支之籌劃、編製及共同性費用標準，除其他法律另有規定外，應依行政院訂定之中央暨地方政府預算籌編原則辦理」之規定，資為其憑以論述上訴人確有明知違背法令，圖利私人犯行之論證 (見原判決第九頁第十二至十七行 )。惟查地方制度法係於八十八年一月二十五日始經總統公布，並於同日施行；而原判決所認定上訴人對於主管事務直接圖利之犯罪時間，為「八十五年至八十六年度間」，則其以上訴人行為時尚未制訂公布之法律，據為上訴人「明知違背法令」之判決基礎，難謂適法。㈢、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以行為人「明知違背法令」

為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是以該條之「法令」，除法律外，應係指行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言，即指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而應不及於該法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」。則行政院頒布之「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」，暨台灣省政府七十七年八月六日府民二字第一五五二八六號函、屏東縣政府八十五年一月三十日八五屏府民行字第一七七○一、一七六七九號函等就出國考察訪問費用所為之釋示，係屬法規命令或行政規則，自應就是否對外即多數不特定人民發生法律效果以為憑斷。原判決就上開出國考察審核原則暨函釋等，如何認屬「法規命令」之範圍，並未說明其依據及理由，則其遽認上訴人明知違背法令，理由尚嫌欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭