最高法院九十二年度台上字第二○五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二○五○號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十

七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八五四號，起訴案號：台灣台北地方法

院檢察署八十五年度偵字第九四四五、一○○○二、一一四五○號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，判處有期徒刑柒年。係依憑上訴人於警訊、偵查中所為與共同被告呂金龍（業經原審前審論處共同連續販賣安非他命罪刑確定）供述情節相互一致之自白，並參酌證人蔣書智、林光明之證詞，及扣案之安非他命貳包、磅秤一個、販賣安非他命所得新台幣（下同）七十萬元、卷附內政部警政署刑事警察局檢驗扣案之毒品確實為安非他命之民國八十五年五月四日刑鑑字第二七二五九號鑑驗通知書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣安非他命之犯行，並辯稱：伊係受「莊董」之託，通知林光明至沙崙拿一袋東西而已，伊並不知道袋內物品是安非他命；賣安非他命給蔣書智是呂金龍個人所為，伊並不知情；伊確實未賣安非他命給姚家淦，警訊筆錄所言不實云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠、上訴人於八十五年四月三十日、同年五月七日警訊之供述，內容詳盡，顯係本其親身經歷陳述，雖有部分時間相關之陳述有瑕疵，然該等時間之錯誤依卷內其他相關資料已足認定正確之時間，顯見上訴人相關瑕疵陳述係因時日經過記憶有誤所致，不影響其自白之整體真實性，其自白自堪採信。㈡、共同被告呂金龍於警訊及偵查中之供述雖不若上訴人之供述為詳盡，然就各次販賣安非他命之交易對象、價格與上訴人所供相同。嗣後雖於審判中翻異前供，謂販賣安非他命與蔣書智事乃許文華個人所為；或於原審證稱賣安非他命與蔣書智是其個人所為，與上訴人、許文華均無涉，無販賣安非他命與林光明、姚家淦云云，核前開事證不符，顯係為上訴人脫免刑責之迴護陳詞，自難採信。㈢、證人蔣書智先後陳述若干交易細節（如第一次交易聯絡人、第二次買賣是否下車為銀貨交付等）雖略有出入，惟此或係時日經過致記憶非完全清晰所致，其對於二次交易對象均為甲○○等三人、交易時其三人均在場、第一次交易為安非他命二公斤、價款七十萬元當場付訖，第二次交易為安非他命三公斤、價金一百萬元，先付款四十五萬元等買賣要素事實之陳述均屬一致，自不因該小瑕疵而否定證人證言之證明力；雖蔣書智因於八十五年四月二十三日為警捕獲，距第一次購入時間已達一月餘，無法明確指出第一次購買時間，而指為八十五年二月底或三月初等情，惟參照上訴人與許文華均於八十五年二月二十九日出國前往大陸，迄同年三月十九日始返台，並分別再於同（三）月三十一日、三十日出國，八十五年三月初並不在國內，及蔣書智自稱一個月安非他命需用量約半公斤，核認上訴人與其餘共犯第一次販賣安非他命二公斤與蔣書智之時間應在八十五年三月中、下旬間某日（三月十九日至三十日間），而非在八十五年三月初；又蔣書智雖曾證述上訴人送茶壼及在外泡茶等與販賣安非他命無關之事項，惟蔣書智經原審前審再次傳喚到庭，仍明確指證上訴人與共犯等三人先後二次販賣安非他命予伊不移，是尚不能以前揭於販毒過程中穿插之與犯罪構成要件無關之事項，解免上訴人販賣之罪責。㈣、雖證人林光明證稱：「莊董」係為幫助伊，以成本價提供安非他命與伊販售云云，然核諸上訴人售讓與蔣書智、姚家淦之安非他命價格同為一公斤三十五萬元，甚或有一公斤三十萬元情事，且安非他命為違禁品，非法持有及販賣，均在嚴禁之列，販賣者冒受重刑懲處之高風險，若非圖重利，豈肯為之，是林光明稱「莊董」係原價轉讓，顯係主觀誤認，該陳述尚不足為上訴人有利之認定。㈤、證人姚家淦辯稱：其持有安非他命來源係林光明於八十四年十一月九日交付，用以抵償前欠五十萬元云云，惟林光明否認上情，且供稱：其向姚家淦借款係八十五年一月十日之事，翌（十一）日其即被捉，是李（呂？）金龍賣給姚家淦，把事情推到其身上等語，姚家淦於林光明販賣安非他命案件之第一審法院審理中亦到庭證陳：伊係八十五年一月間，借五十萬元與林光明，之前與林光明雖有金錢往來，但金額較小等節，足認姚家淦前所供其被查扣安非他命係林光明為抵償債務而交付者，否認上訴人販賣安非他命與其之事實，其證言顯然虛偽，不得執為上訴人有利之證明。㈥、上訴人與共同被告呂金龍於偵查中經借提訊問均供證有如原判決事實所載販賣之情，雖借提訊問時未通知彼所選任之辯護人到場，程序上略有瑕疵，因而彼等於日後據以翻供，改稱：借提訊問之自白不實云云，然參照彼二人於警借提訊問解還檢察署，經檢察官訊問時，一再陳明為警借提訊問所供屬實，且無任何遭刑求或非法取供之客觀事證，彼等於借提訊問時，雖無辯護人在場，然其供述係出於任意性自白，並非警方非法取供甚明，渠等所供不利上訴人之自白縱不能作為上訴人犯罪之直接證據，然參照彼等之自白與證人蔣書智、林光明之證言及其他證據若合符節之情，仍非不可作為上訴人犯罪之佐證。㈦、販賣安非他命罪責嚴重，若非有厚利可圖，「莊董」與上訴人豈敢甘冒重刑，各自分擔部分犯行，夥同販賣安非他命，並以大盤商型態，論公斤販賣之理？是本件雖因「莊董」避居大陸未到案，無法訊明其提供上訴人販賣安非他命之成本價格，及上訴人前自白犯罪時，未敘明安非他命成本價格，嗣翻異前供，益無供明販入價格之可能，而無法具體認定上訴人販賣所得利益，然由各該事理而論，已可認定「莊董」及上訴人等係意圖營利而販賣，且確已得利之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。本件原判決事實已載明上訴人受綽號「莊董」之不詳姓名成年男子委託在台灣販賣安非他命牟利，而夥同呂金龍、許文華（已潛逃出境，由第一審法院通緝中），基於與「莊董」共同非法販賣安非他命圖利之概括犯意，先由「莊董」安排綽號「二齒」之不詳姓名成年男子（以下簡稱「二齒」，不能證明為知情共犯），於八十四年十二月底或八十五年一月上旬某日下午，在國道高速公路南崁交流道附近，將安非他命送交上訴人、呂金龍及許文華三人，其中三公斤指定販賣與「莊董」事先已洽定之買主林光明；其餘八公斤由甲○○等三人伺機以每公斤三十五萬元出售。旋由上訴人通知林光明於同日下午稍晚至桃園縣大園鄉沙崙村五十四號甲○○老家（呂金龍借住該處）取走安非他命三公斤等情，且於判決理由中敘明認定上訴人與其餘共犯共同販賣安非他命應有營利意圖之心證理由，從形式上觀之，其採證認事並無違誤。上訴意旨以原判決事實未載明上訴人買進安非他命之價格，無以判斷上訴人是否牟利，且未具體認定「莊董」究提供多少數量之安非他命予上訴人，致其後所認定之「其中三公斤指定販賣……其餘八公斤……」之記載失所依據云云，即有所誤會。又原判決事實已認定上訴人係基於與其餘共犯共同販賣之意思而交付安非他命與林光明等情，原審既認定上訴人係以正犯之意思參與犯罪，則其於事實中縱未敘明上訴人交付安非他命予林光明當時，有無轉知林光明安非他命之售價一節，亦無礙於上訴人販賣安非他命罪責之成立。上訴意旨執以指摘原判決事實、理由不一，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其餘上訴意旨仍執原判決理由已詳予說明之事項，指稱原審有採證違法、理由不備、理由矛盾之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，而為單純事實上之爭執，依首開說明，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭