九十二年度台上字第二二八六號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：92 年 04 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二二八六號上　訴　人丙○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　王錦昌律師上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十二年一月七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二一０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十二年度偵字第二二八九三號、八十三年度偵字第三四０六號、第五四八五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人丙○○、乙○○、甲○○部分。改判依牽連犯，從一重分別論處丙○○、乙○ ○、甲○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊（乙○○為累犯）罪刑（丙○○處有期徒刑三年十月、乙○○處有期徒刑三年四月、甲 ○○處有期徒刑二年）。丙○○、乙○○之上訴意旨略稱：（一）丙○○、乙○○並非修正前商業會計法第六十六條所稱之商業負責人或主辦經辦會計人員，原判決僅以：「丙○○、乙○○均係上開公司之實際負責人，被告等均為商業負責人，應堪認定」，而論處丙○○、乙○○該法第六十六條第一款之罪，其適用法則自屬有誤。（二）依原判決事實記載，係認定：「丙○○、乙○○利用蔡惠麗出國期間，由渠等實際負責處理丞厚企業有限公司（下稱丞厚公司）業務之際，自民國八十一年一月間起，虛開如原判決附表三所示之統一發票」，惟蔡惠麗出國期間為八十年十二月二十九日至八十二年四月十日，而該附表三所示統一發票上記載之開立日期甚多在八十二年四月十日以後，原判決事實認定顯不一致。又原判決理由內既說明：「蔡惠麗出國期間，係由丙○○擔任該公司負責人」，何以又將乙○○牽扯其中，此部分認定自屬理由矛盾。而原判決既認定除丞厚公司有部分實際營業行為外，其餘公司均係虛設行號，無任何營業行為，惟判決理由五復說明：「晟圓金屬有限公司、貫力企業有限公司、井一工業股份有限公司、油慶工業股份有限公司、景平鐵工廠有限公司、隴鈦銅器股份有限公司、東弘金屬工業股份有限公司均與丞厚公司、丞泓企業有限公司（下稱丞泓公司）、其笙企業有限公司（下稱其笙公司）確有交易事實，其事實、理由顯非一致。（三）原判決事實雖認定：「同業間為應付稅捐機關查核，需要大量統一發票始能減輕稅捐負擔，而統一發票取得不易，開始有需索統一發票情形，而開立統一發票須繳納稅捐，因此，需索統一發票之公司行號須支付稅捐及費用方能取得」，惟何以大量之統一發票能減輕稅捐、如何減輕、減輕多少，均未說明，而開立統一發票者須繳納稅捐，則虛開者究有何利可圖？原判決認定上訴人等收取票載金額百分之八至十之對價，此代價是否包含開立統一發票須繳納之稅捐在內﹖又上開公司向其他虛設行號虛偽買進統一發票，是否亦須支付百分之八至十之代價﹖若是，豈不無利可圖﹖原判決俱未說明，自屬理由不備。（四）蔡黃鈴月已因虛設其笙公司，經法院判處有期徒刑二年、緩刑五年確定，原判決竟認其笙公司係乙○○、丙○○二人謀議虛設，蔡黃鈴月乃不知情之人頭，足見原判決未盡證據調查能事，致認定事實與真實不符。（五）乙○○、丙○○聲請傳訊證人陳明穗，原審雖予傳喚、拘提，但在傳、拘未到之情況下，即不再查證，遽行判決，於判決內復僅略稱：「事證已明確，無再予傳訊之必要」，其踐行之訴訟程序，於法有違。（六）本案查無任何證據可證乙○○、丙○ ○與鑫辳企業有限公司（下稱鑫辳公司）或厚高公司間有何關係，亦無證據足認乙○ ○與丞厚公司、丞泓公司、其笙公司有何關係，原判決理由內未說明，認定丙○○、乙○○係上開公司實際負責人之理由，就丙○○、蔡傅百合、楊紹遠、蔡黃鈴月一致證稱乙○○未參與上開公司之經營、證人毋旭初、郭麗華證稱：未見過乙○○及富甯公司負責人柯正夫、亨達企業公司負責人黃雲虎、仲盛實業公司負責人王子新、連冠企業公司負責人李榮裕等人均證稱：買賣交易係與丙○○接洽，不認識乙○○等語，何以不足採為有利於乙○○之認定，未予說明，有理由不備及認定事實不憑證據之違法。（七）依原判決理由說明及其證據，均無法證明該判決附表一至七所示之統一發票均係登載不實之統一發票，原判決無非先認定忠新五金行、世隆企業社、丞泓公司、其笙公司、厚高公司、鑫辳公司均係虛設行號，自無進貨及銷貨事實，而認其開立之統一發票均係虛開，而丞厚公司雖非虛設之公司，但曾有不實進銷貨事實，故其開立該附表三所示之統一發票，亦均不實，乃科以修正前商業會計法第六十六條第一款之罪，且其販賣予非虛設行號廠商部分，則牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐罪，然就何部分統一發票係販賣予非虛設之廠商？何部分係販賣予虛設之行號？丞厚公司開立如原判決附表三所示之統一發票何以均是虛開？均未憑證據予以認定，祇是以丞泓公司、其笙公司未在設立登記地點營業，遽認該二公司係虛設行號、以部分公司行號負責人在台中市稅捐稽徵處之談話及贏家廣告事業有限公司（下稱贏家公司）、長業廣告事業有限公司（下稱長業公司）、新業廣告事業有限公司（下稱新業公司）等公司負責人在偵查中供稱：統一發票係向忠新五金行、世隆企業社買的等語，即以偏概全，概括認定原判決附表三、四、五所示之統一發票均無交易之事實，顯然違反證據法則、以忠新五金行、世隆企業社之進項廠商或屬克蘭專案列為虛設行號之嫌疑對象，且經檢察官提起公訴為由，即認定忠新五金行、世隆企業社係虛設行號、以丞厚公司進項憑證來源之勇信企業社、亞總企業有限公司、富隆五金行均列名為克蘭專案追查虛設行號之對象，即認定丞厚公司無進、銷貨之事實、以設於台北市之廠商多次至高雄蓋章領款不符常理，認定查扣之現金支出傳票及支票均不可採、以丙○○未能應稅捐機關查核要求，提出貨款支付之證明，即認定丙○○負責之公司、行號無進貨之事實、以丞厚公司、丞泓公司、其笙公司、忠新五金行、世隆企業社、鑫辳公司、厚高公司所營業務項目大致相同，統一發票互有往來回流情形，而推測除丞厚公司有部分營業行為外，其餘均屬虛設行號之公司，有違商場交易習慣等等原因，臆測判斷乙○○、丙○○犯罪。（八）甲○○、郭仕能、宋忠新不利於乙○○、丙○○之自白，非可作為不利於乙○○、丙○○之認定，況且甲○○一再強調偵查中（上訴書誤載為警訊中）之自白，並非事實，而係受誘騙、脅迫、利誘所致，原判決未予調查，自屬證據調查未盡。（九）原判決理由先說明：「虛設行號本身原無進銷貨事實，而營業稅之課徵係針對營業行為，虛設行號既無營業行為，自不能課徵營業稅，且因其實際上完全無營業行為，亦無營利事業所得可言，因此均無本身逃漏稅捐情形。而販賣發票於其他虛設行號沖帳，因其他虛設行號亦無課稅問題，故亦不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責」，後又謂：「虛設行號因無營業行為，故無逃漏稅捐問題，已如前述，而丞厚公司雖非虛設之公司，但該公司之統一發票亦供丙○○用以販賣，則該公司所取得之不實統一發票，究係用以逃漏稅捐，或沖抵所開立之不實統一發票金額，尚難遽斷，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行」，說明丞厚公司部分不構成幫助逃漏稅捐罪，惟理由二內却又認：「郭仕能、甲○○、乙○ ○均明知係虛設行號，竟仍應允充當人頭負責人或尋找人頭虛設行號，對取得及開立不實統一發票及幫助他人逃漏稅捐情事，自亦均有認識」、「乙○○、丙○○以虛設行號方式偽開、販賣統一發票以幫助他人逃漏稅捐之犯行，均堪認定」，足見其所載理由相互矛盾。（十）原判決就乙○○、丙○○販賣統一發票予不肖廠商幫助逃漏稅捐部分，究係販賣予何廠商、負責人為何、於何時販賣、發票金額若干、金額多少、逃漏者係何種稅捐，均未說明，祇以：「世隆企業社、忠新五金行、丞泓公司、其笙公司既係虛設行號，無進貨自無銷貨，是其銷貨金額除提供與同屬虛設行號之公司行號外，即為其幫助逃漏稅捐之計算基準」，一語帶過，自屬牽強。而原判決認定丙○ ○處理丞厚公司業務之際，為避免稅捐機關查覺其販賣統一發票，乃自他處取得虛設行號之統一發票充作進項憑證，同時又先後虛設丞泓公司、其笙公司、鑫辳公司、厚高公司領用統一發票，交付虛開之統一發票供作彼此之進項憑項，以及向宋忠新、郭仕能名義虛設之忠新五金行、世隆企業社取得統一發票，作為丞厚公司、丞泓公司、其笙公司之進項憑證，使該三公司得以開立不實之統一發票以面額百分之八至十之價格賣予不肖廠商幫助逃漏稅捐，其認定反覆無常，錯誤百出。又何以稅捐資料輸入時間之落後及買賣標的物未一併載入，即能使販賣統一發票者有機可乘？理由何在？未直接販賣統一發票幫助他人逃漏稅捐，即無刑責可言，甚連外觀亦無損害，何以正是侵蝕稅基之源頭？何以論處乙○○、丙○○幫助他人逃漏稅捐罪刑時，不能單以幫助逃漏稅捐之多寡論斷罪刑，而須另以整體虛開金額為考量？又所謂整體虛開之金額，究係何意？原判決理由內說明：「政府之財政仰賴稅收甚大，而稅收之主要來源之一為營業稅及營利事業所得稅，該二稅課徵之依據即為統一發票，故發票厥為稅收之基礎，透過財政部財稅資料中心之歸戶相互勾稽，使違法逃稅者無所遁形，始能確保稅收，然因輸入時間之落後及買賣標的未一併載入，致使販賣發票者有機可乘，藉由虛設行號之相互沖帳方式，造成假象，以合法掩護非法，使虛開之發票流至不肖廠商時不易被查出，造成稅基受侵蝕，稅收減少，敗壞政府金融甚鉅，直接販賣發票予不肖廠商行為固屬可惡，而在上游虛設行號提供沖帳發票者，縱未直接販賣發票幫助他人逃漏稅捐，外觀似無損害，然其方式正是侵蝕稅基之源頭，惡性更屬重大，且該發票既係沖帳用，則下游之虛設行號有沖帳之需要，自係已賣出相等金額以上之發票，為免稅捐單位查覺，始會購買用於沖帳，因此，不能單以販賣予不肖廠商幫助逃漏稅捐之多寡論斷，而應以整體虛開之金額考量」，涵意為何，令人費解。甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○在臺灣臺中地方法院審理時一再陳述係受檢察官威嚇、利誘、誤導始非真意的製作筆錄。而檢察官在偵查中即查悉陳明穗係忠新五金行、世隆企業社實際負責人，却不積極偵辦。（二）八十一年四月間係宋忠新、郭仕能與甲○○集資新臺幣（下同）六十萬元，加上陳明穗之四十萬元，籌組忠新五金行、世隆企業社，由宋忠新擔任忠新五金行負責人，郭仕能任世隆企業社負責人，陳明穗則任執行總經理，全權負責二家商號，保管、使用該二商號領用之統一發票，甲○○無幫助逃漏稅捐及違反商業會計法之犯行。此由證人毋旭初證稱：向其領取統一發票者係陳明穗。鍾尹堂、徐日新、何誌軒、張棋祥、蔡東麟、薛嘉峰、白文玲在第一審皆證稱：未與甲○○有業務往來，亦不認識甲○○、歐家宏證稱：房租是陳明穗簽發十二張支票支付、梁何素雲證稱：租屋及到公司上班者為一年約四、五十歲，微跛、略胖之男子陳明穗、郭麗華指證：到會計師事務所辦理忠新五金行、世隆企業社二家商號營利事業報繳統一發票的是陳明穗等證據，即足證明。原審傳拘陳明穗不到，即強入甲○○於罪，枉判重刑，郭仕能却僅判處有期徒刑六月，令人不服，懇請鈞院在未傳訊陳明穗到庭之情況下，對甲○○併諭知緩刑，以示公平各等語。惟查原判決依憑甲○○在偵查中供認犯罪並指證乙○○之自白、更㈡審共同被告宋忠新、郭仕能在偵查暨上易審之供述、證人即高雄市○○○○街二三八號一樓房屋出租人梁何素雲、證人即高雄市○○區○○路三九九號一樓房屋出租人歐家宏、證人即為忠新五金行等公司行號記帳之郭麗華等人在偵查中、證人即高雄市稅捐稽徵處稅務員毋旭初於偵查暨第一審之證述、證人陳卿、賴南萍、鍾尹堂、白文玲、徐日新、張凱莉、薛嘉峰、蔡東麟、張棋祥、何誌軒、林瑞桐、鄭素慧、柯正夫、王子新、郭冠良、張智賢、高樹棠、江飛騰、陳明理之證言、卷附之忠新五金行、世隆企業社登記資料、進項資料、取得進貨憑證統一發票明細、進貨廠商億信五金工程行、丞慶企業行、廣和行、漢泰行、泰旺行、吟岱商行為克蘭專案追查之虛設行號相關資料、房屋租賃契約書二份、華南商業銀行高雄博愛分行八十二年十二月八日（八二）華高博存字第一二一號函暨所檢附之世隆企業社開戶資料及兌領支票影本資料、丞泓公司、其笙公司、鑫辳公司、厚高公司登記資料影本、丞厚公司、丞泓公司、其笙公司進項憑證明細、華南商業銀行灣內分行及同銀行鳳山分行函等證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等在第一、二審否認犯罪之辯解，認俱非可採，一一予以指駁。復列舉理由，說明：「被告等（即上訴人等）雖非上開公司之登記負責人，惟丙○○、乙○○均係上開公司實際負責人，甲○○係忠新五金行、世隆企業社實際負責人，渠等均為商業負責人」、「證人陳明穗經傳拘無著，以致無法查證及證人邱信福、邱正明無傳喚之必要」。就形式上觀察，原判決並無適用法則不當、應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、所載理由矛盾、認定事實不憑證據、採證違背證據法則、認定事實與卷內證據資料不符等違背法令之情形。乙○○、丙○○上訴意旨（一）對原判決事實欄明白認定，理由內詳予說明之事項，徒憑己意，任指原判決適用法則不當。甲○○ 上訴意旨（二）以原審傳拘陳明穗未到，即不依證據強入伊罪云云，指摘原判決違法，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於原判決事實欄認定：「丙○ ○、乙○○利用蔡惠麗出國期間，由渠等實際負責處理丞厚公司業務之際，自八十一年一月間起，虛開如原判決附表三所示之統一發票」，並非認定渠等利用為丞厚公司處理業務之際，所實施之犯罪行為，均係發生在蔡惠麗出國期間，上開事實認定與其附表三所示統一發票上開立日期之記載，並無牴觸。再者原判決理由雖說明：「蔡惠麗出國期間，係由丙○○擔任該公司負責人」，惟共同正犯在彼此犯意聯絡範圍內，對全部犯罪結果，應共同負責。原判決事實欄既已認定：丙○○、乙○○見有利可圖，竟共同基於幫助他人逃漏稅捐及違反商業會計法之概括犯意，共犯本罪。則彼此自應就他人在犯意聯絡範圍內所為之行為，共同負責。而觀諸原判決理由內之其他說明，亦係如此。原判決上開記載，祇是單純文字簡略，且於判決顯無影響，仍不得執為提起第三審上訴之合法理由。而原判決係以：「晟圓金屬有限公司、貫力企業有限公司、井一工業股份有限公司、油慶工業股份有限公司、景平鐵工廠有限公司、隴鈦銅器股份有限公司、東弘金屬工業股份有限公司分別檢送送貨單、訂購單、發票、收據等資料影本」，說明該等公司與丞厚公司、丞泓公司、其笙公司確有交易之事實，乃就上訴人等此部分被訴之犯罪事實，敘明均不另為無罪之諭知。並非認定該等公司與世隆企業社、忠新五金行亦有交易之事實，此與其理由記載：「世隆企業社、忠新五金行皆係虛設行號，無任何營業行為」，並無矛盾。再以原判決理由說明：「丞泓公司、其笙公司既係虛設行號，無進貨自無銷貨」，與其附表四、五之記載，相互印證，則其所指無進、銷貨事實而虛開統一發票，乃指開立該附表四、五所示者而言，非指原判決已敘明不另為無罪諭知部分，亦有無進、銷貨而虛開統一發票之事實。乙○ ○、丙○○上訴意旨（二）執此指摘原判決理由矛盾，自非適法之第三審上訴理由。又原判決事實認定：「同業間為應付稅捐機關查核，需要大量統一發票始能減輕稅捐負擔，而統一發票取得不易，開始有需索統一發票情形，而開立統一發票須繳納稅捐，因此，需索統一發票之公司行號須支付稅捐及費用方能取得」，係指上訴人等虛設行號開立統一發票或以非虛設之公司虛開統一發票，確有其市場需求及上訴人共謀犯罪之緣起。其理由內復明確說明，購得虛開統一發票之公司、商號得以之作為進項憑證，逃漏營利事業所得稅，於附表內更已就購得虛開統一發票之公司及商號逃漏營利事業所得稅之數額，詳予認定，乙○○、丙○○上訴意旨（三）執此非必須嚴格證明之事實，指摘原判決理由不備，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於蔡黃鈴月是否因虛設其笙公司經法院判處罪刑確定，對乙○○、丙○○應擔負本件刑責，不生影響，此既無從推翻原判決關於上訴人等犯罪事實之認定，即非提起第三審上訴之合法理由。乙○○、丙○○上訴意旨（四）以此指摘原判決未盡證據調查能事、認定事實與客觀事實不符，自非合法。再依原判決理由說明，係依憑卷附之高雄市政府警察局小港分局九十一年十月二十四日高市警港分刑字第０九一００一四四０六號函（見原審卷第一宗第一八八頁至第一九一頁），說明未傳喚證人陳明穗到庭作證，乃因傳拘無著，無法查證之故（見原判決第三五頁倒數第四行至第二行），上訴意旨（五）主張原判決以事證已明無調查必要，即不踐行傳喚證人陳明穗到庭作證之調查證據程序，顯非依據卷內資料而為指摘。次查原判決就何以認定鑫辳公司、厚高公司亦係乙○○、丙○○共同以不知情之郭信福或邱正川之名義設立登記，渠等為該等公司實際負責人，計於八十二年七、八月間共開立如原判決附表六、七所示之不實統一發票予丞厚等公司，已於判決理由內詳加說明（見原判決第二六頁第十二行至第三四頁第十八行），而此項認定乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於蔡傅百合、楊紹遠、蔡黃鈴月雖一致證稱乙 ○○未參與上開公司之經營、證人毋旭初、郭麗華證稱：未見過乙○○及富甯公司負責人柯正夫、亨達企業公司負責人黃雲虎、仲盛實業公司負責人王子新、連冠企業公司負責人李榮裕等人均證稱：買賣交易係與丙○○接洽，不認識乙○○。惟依原判決事實認定及理由說明，蔡傅百合、楊紹遠、蔡黃鈴月既係各該虛設公司之掛名負責人，乙○○與丙○○就本件犯罪，有無犯意聯絡，尚無從依憑渠等上述證言，得以證明。另證人毋旭初、郭麗華、柯正夫、黃雲虎、王子新、李榮裕等人均證稱不認識乙○ ○，買賣交易係與丙○○接洽，縱令屬實，亦不過僅能證明係丙○○出面與彼等接洽，無從推翻原判決依憑上引證據資料，所為不利於乙○○之認定。上開供述，對乙○ ○既非必然有利，自無庸於判決理由內一一說明。又依原判決理由說明係依憑向忠新五金行、世隆企業社、丞厚公司、丞泓公司、其笙公司購買虛開統一發票之證人陳卿（即世瀅工業股份有限公司負責人，即原判決附表一向忠新五金行購買虛開統一發票部分）、賴南萍（即贏家公司負責人）、鍾尹堂、白文玲（即長業公司負責人或會計）、徐日新（即新業廣告公司負責人）、張凱莉（即長業公司、新業公司記帳員）、薛嘉峰、蔡東麟、張棋祥、何誌軒（以上即原判決附表二向世隆企業社購買虛開統一發票部分）、林瑞桐（即三興機器工業股份有限公司及有勝機器工業股份有限公司經理）、柯正夫（即富甯興業有限公司進貨部實際負責人）、鄭素慧（即興農鋼鐵材料行負責人）、王子新（即仲盛實業股份有限公司負責人之兄）（以上即原判決附表三向丞厚公司購買虛開統一發票部分）、高樹棠（即中信鋼鐵工廠有限公司）、王子新（即仲盛實業股份有限公司負責人之兄）、林瑞桐（即三興機器工業股份有限公司及有勝機器工業股份有限公司經理）、柯正夫（即富甯興業有限公司進貨部分業務實際負責人）、郭冠良（即夆泰有限公司負責人）、江飛騰（即揚洲汽車水箱行負責人）（以上即原判決附表四向丞泓公司購買虛開統一發票部分）、王子新（即仲盛實業股份有限公司負責人之兄）、柯正夫（富甯興業有限公司進貨部分業務實際負責人）、王瑞桐（即三興機器工業股份有限公司及有勝機器工業股份有限公司經理）、張智賢（即福舲實業有限公司負責人）（以上即附表五向其笙公司購買虛開統一發票部分）之證述，與卷附之各公司進項憑證明細表，相互印證，認定忠新五金行、世隆企業社、丞厚公司、丞泓公司、其笙公司與該等公司間並無交易行為，該等公司係分別向忠新五金行、世隆企業社、丞厚公司、丞泓公司、其笙公司購買虛開之統一發票充作進項憑證申報營利事業所得稅。乃事實法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於忠新五金行等取得之進項統一發票是否亦屬虛開，乃填製該統一發票之廠商應否擔負修正前商業會計法第六十六條第一款罪責之問題，原判決就該部分事實所為之理由說明，縱令有所缺漏，亦無從推翻原判決關於乙○○、丙○ ○犯罪事實之認定，仍非可據此為提起第三審上訴之合法理由。乙○○、丙○○上訴意旨（六）、（七）執此指摘原判決理由不備、認定事實不憑證據，俱非合法之第三審上訴理由。又甲○○就其在偵查中何以供認犯罪，於原審雖辯稱：「係檢察官與兩位刑事警員威嚇、誤導我的」（見原審卷第二宗第三九頁），惟其在第一審及上易審調查時對此則供稱：「怕被收押及左右鄰居會笑」（見第一審卷第一０二頁）、「偵查中我正在胃痛，檢察官率同法警及書記官到我家搜索，要把我帶走，我因胃痛怕死在看守所，才什麼都承認」（見上易卷第五六頁背面），均未提及曾遭檢察官或警方人員威嚇、誤導。而第一審審判期日法官提示該偵查筆錄予甲○○閱覽並詢問有何意見，其又答稱：「沒有」（見第一審卷第二宗第十五頁），則原判決綜合其調查證據之結果，以更㈡審共同被告宋忠新、郭仕能在偵查暨上易審之供述、證人即高雄市○ ○○○街二三八號一樓房屋之出租人梁何素雲、證人即高雄市○○區○○路三九九號一樓房屋之出租人歐家宏、證人即為忠新五金行等公司行號記帳之郭麗華等人在偵查中、證人即高雄市稅捐稽徵處稅務員毋旭初於偵查暨第一審、證人陳卿、賴南萍、鍾尹堂、白文玲、徐日新、張凱莉、薛嘉峰、蔡東麟、張棋祥、何誌軒、林瑞桐、鄭素慧、柯正夫、王子新、郭冠良、張智賢、高樹棠、江飛騰、陳明理之證言、卷附之忠新五金行、世隆企業社登記資料、進項資料、取得進貨憑證統一發票明細、進貨廠商億信五金工程行、丞慶企業行、廣和行、漢泰行、泰旺行、吟岱商行為克蘭專案追查之虛設行號相關資料、房屋租賃契約書二份、華南商業銀行高雄博愛分行八十二年十二月八日（八二）華高博存字第一二一號函暨所檢附之世隆企業行開戶資料及兌領支票影本資料、丞泓公司、其笙公司、鑫辳公司、厚高公司登記資料影本、丞厚公司、丞泓公司、其笙公司進項憑證明細、華南商業銀行灣內分行及同銀行鳳山分行函等證據資料，與甲○○在偵查中供認犯罪並指證乙○○參與之自白，相互印證，認定甲○ ○於偵查中供認犯罪並指證乙○○參與本件犯罪之自白，與事實相符，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。對甲○○上開自白，是否與事實相符，亦非未予審認、調查。況且原審審判長於審判期日諭知本案證據調查完畢開始辯論前，詢問乙○○、丙○○：「尚有何證據請求調查？」，渠二人又均答稱：「無」（見原審卷第二宗第四三頁、第四四頁）。乙○○、丙○○上訴意旨（八）或徒憑己意，任指原判決採納郭仕能、宋忠新、甲○○等人不利於渠等之供述，有違證據法則，或至法律審之本院，始又執此指摘原判決未盡證據調查之能事，均非合法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨（一）執伊在臺灣臺中地方法院審理時一再陳述係受檢察官威嚇、利誘、誤導始非真意的製作筆錄，指摘原判決違法。亦非依據卷內資料而為主張。再者原判決理由說明：「虛設行號本身原無進銷貨事實，而營業稅之課徵係針對營業行為，虛設行號既無營業行為，自不能課徵營業稅，且因其實際上完全無營業行為，亦無營利事業所得可言，因此均無本身逃漏稅捐情形。而販賣發票於其他虛設行號沖帳，因其他虛設行號亦無課稅問題，故亦不能論以幫助他人逃漏稅捐刑責」，乃意指販售虛開之統一發票予虛設之公司、商號，因該虛設之公司、商號並無營業行為，自無庸繳納營業稅或營利事業所得稅，而無逃漏稅捐之問題，故販售虛開統一發票予該等公司或商號之人，亦不能論以幫助他人逃漏稅捐罪。非謂販售虛開之統一發票予有實際營業行為之公司、商號，偽充進項憑證，申報營利事業所得稅，亦不構成幫助他人逃漏稅捐罪。而該判決有罪部分內另記載：「郭仕能、甲○ ○、乙○○均明知係虛設行號，竟仍應允充當人頭負責人或尋找人頭虛設行號，對取得及開立不實統一發票及幫助他人逃漏稅捐情事，自亦均有認識」、「乙○○、丙○ ○以虛設行號方式偽開、販賣統一發票以幫助他人逃漏稅捐之犯行，均堪認定」，則係意指上訴人等販售虛開之統一發票予有實際營業行為之公司、商號，偽充進項憑證申報營利事業所得稅之情形，其間並無矛盾。至於原判決理由四部分，乃就上訴人等被訴違反稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐罪部分，說明該部分犯罪不能證明，惟與論處罪刑部分，有牽連犯關係，故不另為無罪之諭知。非謂上訴人等被訴幫助他人逃漏稅捐部分犯罪，亦屬不能證明。乙○○、丙○○上訴意旨（九）執此指摘原判決理由矛盾，顯屬誤會。又原判決就乙○○、丙○○販賣統一發票予何公司、商號、於何時販賣、發票金額若干、逃漏者係何種稅捐，均於理由暨其附表內詳加認定、說明。而綜觀其事實認定，亦無任何牴觸可言。至於其理由內記載：「政府之財政仰賴稅收甚大，而稅收之主要來源之一為營業稅及營利事業所得稅，該二稅課徵之依據即為統一發票，故發票厥為稅收之基礎，透過財政部財稅資料中心之歸戶相互勾稽，使違法逃稅者無所遁形，始能確保稅收，然因輸入時間之落後及買賣標的未一併載入，致使販賣發票者有機可乘，藉由虛設行號之相互沖帳方式，造成假象，以合法掩護非法，使虛開之發票流至不肖廠商時不易被查出，造成稅基受侵蝕，稅收減少，敗壞政府金融甚鉅，直接販賣發票予不肖廠商行為固屬可惡，而在上游虛設行號提供沖帳發票者，縱未直接販賣發票幫助他人逃漏稅捐，外觀似無損害，然其方式正是侵蝕稅基之源頭，惡性更屬重大，且該發票既係沖帳用，則下游之虛設行號有沖帳之需要，自係已賣出相等金額以上之發票，為免稅捐單位查覺，始會購買用於沖帳，因此，不能單以販賣予不肖廠商幫助逃漏稅捐之多寡論斷，而應以整體虛開之金額考量」，意在說明其量刑所審酌之事項，其中：「稅捐資料輸入時間之落後及買賣標的物未一併載入，致使販賣統一發票者有機可乘」，乃意指此一情形，可造成稅捐稽徵機關勾稽是否逃漏稅之困難。「未直接販賣統一發票幫助他人逃漏稅捐，外觀似無損害」，則係指乙○ ○、丙○○以虛設之公司，虛開統一發票提供予販售統一發票之公司、商號作為沖帳憑證，資為掩飾之情形。而所謂應以整體虛開之金額考量，則意指上訴人等虛開統一發票之總金額。乙○○、丙○○上訴意旨（十）或非依據卷內資料任指原判決認定事實不憑證據，或對原判決理由內說明之量刑審酌事項，任指其違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。末查甲○○在第一審始先後供稱：「是陳實安開的（指虛開世隆企業社金額二百十萬、二百萬之統一發票）」、「（問：陳實安姓名、地址？）他真名為陳明穗，住屏東市○○街○段一一八巷五六號」（見第一審卷第一０五頁、第一七二頁）。甲○○上訴意旨（一）另以檢察官在偵查中已查悉陳明穗係忠新五金行、世隆企業社實際負責人，却不積極偵辦，指摘原判決違法。顯與上引卷內證據資料之內容，不相符合，自非依據卷內資料而為主張。再依卷內證據資料所載，毋旭初在偵查及第一審乃證稱：「是第一次我還沒看現場，沒給她領（指何以不讓郭麗華領統一發票），後來領用後，就沒有這個問題了」、「見過郭仕能、宋忠新，不認識甲○○，第一次去看現場，二家都是同一址，他們說存貨在大寮鄉，那裏只有辦公桌，他們說有營業行為，實際上有無營業行為，我也不清楚」、「問：世隆企業社、忠新五金行之發票有無你經手？）沒有，但該二商號均設立在我轄區」、「我不清楚有無營業，但該二商號申請使用發票時我有去看」、「辦公室有負責人及員工各一人在場」（見偵二二八九三號卷第二一五頁背面、第二一六頁、第一審卷第二四七頁），並未證述係陳明穗領用世隆企業社及忠新五金行之統一發票使用。而證人即高雄市○○區○○ 街二三八號一樓之出租人梁何素雲乃供稱：「八十一年六月五日左右有一男士欲至鄰居租屋，適巧鄰居不在，問我要不要將鼎強街二三八號一樓店面二分之一的面積出租予其擺設三個辦公桌（曾表示作廢五金生意），因本人考慮自身沒有住那麼大的面積而答應出租予他。八十一年六月十日前述男士與另一自稱『郭仕能』男子（年齡約四、五十歲，微跛，走路怪怪的，略胖）以世隆企業社名義與本人簽訂合約，租賃期限為八十一年六月十六日起至八十二年六月十五日止。且至八十二年六月三十日才搬走辦公桌」、「世隆企業社於租賃期間，『郭仕能』曾請一位朋友來上班，平均大約一個月來不到幾天，該受雇之朋友如有來鼎強街二三八號，也僅擦擦桌椅連繫電話後，約二、三個鐘頭就走，平時也沒有貨物進出，每月房租到期，『郭仕能』本人就會如期來繳房租」、「八十一年六月來向我租屋時，當時他（丙○○）帶另一位郭仕能，跟我簽約的是郭仕能」、「（問：你如何知他是郭仕能？）他簽契約是寫郭仕能，是否郭仕能本人我不知道」、「（問：是否口卡上及身份證影本郭仕能？）不是」、「他說要開五金行，但沒有看見出貨，也沒看見小姐，只看見有一位陳先生來接電話，一個月來幾天」，另證人即高雄市○○區○○路三九九號一樓出租人歐家宏則證稱：「房屋係與一自稱『宋忠新』之人簽訂，並未見過宋忠新，亦未見過郭仕能，該訂約之『宋忠新』非法庭上之宋忠新」，均未證述係陳明穗出面承租上開房屋及簽發支票給付房租。而證人即擔任世隆企業社、忠新五金行及丞厚、丞泓、其笙等公司記帳工作之郭麗華乃證稱：「忠新五金行、世隆企業社係由丙○○於八十一年四、五月間介紹至本事務所記帳，設立時由其負責人至稅捐處接受簽名訪談後，再由本事務所代其去領用發票，每期進項憑證；銷貨發票都由一位陳先生自行送到本事務所整理合計後代其申報營業稅。每月記帳費用四千元連同每期應繳營業稅稅額一併開立乙張支票交付本務事所，本事務所俟支票兌現並提領現金後再幫其繳納稅金」、「忠新、世隆二家公司係甲○○委託辦理設立登記及記帳，並未見過宋忠新及郭仕能。丞厚、丞泓、其笙三家公司亦係我辦理設立登記，其中丞厚公司是丙○○委託記帳，另二家公司為丙○○之弟媳委託」，亦未提及係陳明穗委託伊辦理世隆企業社、忠新五金行營利事業報繳統一發票事宜。至於鍾尹堂、徐日新、何誌軒、張棋祥、蔡東麟、薛嘉峰、白文玲等人雖皆證稱：未與甲○○業務往來，惟渠等任負責人或工作之公司，既係向世隆企業社購買虛開之統一發票，自與該企業社無業務往來，該等證述無從為有利於甲 ○○之認定。況且證人薛嘉峰於偵、審中復證稱：「（問：發票是否甲○○交給你的？）甲○○當時在場，當時他就講他開這個發票，要跟陳實安拿，我才找陳實安的」、「我問他說看有無多出來的，後來過了幾天，我再找他，他發票已經準備好了，不是當場開的，他發票拿給我，我再交給蔡東麟，過幾天，蔡東麟拿錢來，我再給陳實安」、「（問：你有無在證券協會見過乙○○？）有在十一樓之一見過，就是見到甲 ○○、陳實安的地方，我大部分時間都在證券協會，他們常常過來泡茶，協會地址是十一樓之三」、「我大部分時間在臺北，見到他們次數不多，見到時沒聽他們講，不過，這件事發生後，我有聽到甲○○，聽他說乙○○有找他開公司」、「他（甲○○ ）講他在乙○○開的公司上班，一個月二萬元，實際上只付一萬元，我就是為了世隆企業社的發票的事去找甲○○，他才講他在那上班的事，還講到負責人也是他找來的」、「（問：甲○○為何不來？）那次我找到他時他說阿誠即乙○○要找人去砍他，他嚇死了，不敢出面」。則原判決採納證人薛嘉峰之證述為不利於甲○○之認定，與上引卷內證人薛嘉峰筆錄之記載，並無不符。甲○○上訴意旨（二）指摘各節，俱非依據卷內證據資料而為主張，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等就原判決關於違反商業會計法部分之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。至原判決認與上訴人等違反商業會計法有牽連犯關係之幫助逃漏稅捐部分，原判決認係觸犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，經核該罪名之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之違反商業會計法重罪部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等就該部分竟復提起上訴，顯非適法，均應併予駁回。又本件既係從程序上為上訴駁回之判決，甲○○請求併予宣告緩刑，無從斟酌。本院為法律審，甲○○上訴請求傳訊證人億信五金行負責人等，亦無從審酌，均附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年四月二十五日最高法院刑事第一庭審判長法官施文仁法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官呂永福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年五月一日

最高法院九十二年度台上字第二二八六號

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