最高法院九十二年度台上字第二六０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六０一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖本揚律師

右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院九十二年一月二日第二審更審

判決（九十一年度重上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十

六年度偵字第二五六二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，改判仍論該上訴人以共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，判處有期徒刑壹年捌月。係依憑上訴人於警訊之自白，並以其自白與共犯李慶和、李泰宗、莊朝光、莊朝棟、彭億文、杜育青、許秀蕙、胡中銘等人分別於警訊、偵查、事實審歷審所供；及被害人林朝慶、劉政坤、顏鈺曛、呂漢文、楊宗獻、邱美珠、黃靖婕（原判決誤載為雯）、葉坤杞、蕭舜文、馮國珠、張明黛、呂孟芳、邱顯明、張玉蘭等人於警訊中指述情節相符，並參酌證人鍾天鵬及被害人李瑛瑛、陳麗華、楊瑞鳳、李秀娟、周雪真等人之證詞，及卷附之匯款收據、匯款單、國際怡富集團投資證明單、國際怡富集團宣傳單影本、房屋租賃契約書、身分證影本，如原判決附表貳編號二、三、五、六、七、八所示扣案物品、電話申請資料、內政部警政署刑事警察局民國八十七年七月三十一日刑鑑字第五五一八六號鑑驗通知書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有常業詐欺之犯行，並辯稱：Ⅰ八十六年十一月間，伊因前夫在外積欠龐大債務，經濟困窘，為維持家計，受雇於胡中銘接聽電話，伊僅從事小部分之犯罪行為，與共同正犯有別，且從任職至查獲僅二十餘日，未領取任何報酬，亦非恃此維生，至多僅為詐欺之幫助犯。

Ⅱ胡中銘於八十六年八月二十三日即持楊亞琳身分證開戶並申請電話二十餘線，李泰宗早於十一月十一日即持郭偉輝身分證冒名租屋，是有關偽造文書及行使偽造文書等犯行，均於被告進入公司之前即已終了。而000000000電話係別人使用，內存一百組盜拷號碼之行動電話四支亦非伊所持用，伊對上情亦全然不知。Ⅲ併案部分，伊僅受「阿本」之託，將交付之李瑛瑛身分證、印章交予陳登秋代辦電話申請，不知係他人遺失身分證及盜刻之印章。伊並非國際怡富、中信泰富集團成員，未參與任何詐騙行為。Ⅳ伊素無前科，在所有員工中最晚進入公司，犯罪期間短暫，純因無知，遭人利用，現已與前夫鍾天鵬離婚，子女均值青少年時期需要關心照料，本件同案被告均獲緩刑，獨上訴人未邀寬典，亦嫌失平云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠上訴人於原判決犯罪事實二部分之犯行，係藉電話以虛構之六合彩中獎號碼向被害人行詐術，使被害人陷於錯誤以匯款方式交付財物，其顯已參與詐欺罪之構成要件行為，該六合彩廣告單縱非上訴人所散發，仍應負共同正犯之責。㈡上訴人以每月新台幣（下同）十萬元之高薪受雇於胡中銘，且在未滿一個月之時間內，實際獲得十萬二千元之報酬，其藉此反覆多次詐欺之行為以獲取鉅額之金錢所得，其顯有恃此維生，並以之為常業之犯意。㈢上訴人甫於八十六年十二月間，因參與六合彩明牌詐欺集團為警查獲（即原判決犯罪事實二部分），對集團使用他人證件租屋、裝設電話等運作方式知之甚稔，且上訴人係與當時配偶鍾天鵬共同為冒名租屋及開立帳戶行為，且鍾天鵬亦為該詐騙集團成員之一。㈣上訴人於原判決犯罪事實三部分，前後三次自「怡富」、「中信泰富」等詐欺集團得款十五萬元，較之前次查獲之犯行係實際參與詐欺行為所得十萬二千元尤高，上訴人第二次被查獲之犯行，亦係以共同犯罪之意思參與，雖其所為非構成要件行為，仍應論以共同正犯。㈤上訴人第一次被查獲係以每月十萬元之高薪受雇於胡中銘，藉此反覆多次詐欺之行為以獲取鉅額之金錢所得，被查獲後又透過胡中銘介紹而與「阿本」共同為原判決犯罪事實三部分之犯行，並於八十七年一月初至同年三月間即得有十五萬元報酬，其二次被查獲之犯行，基於同一犯意且係恃此維生，以之為常業之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為為其成立要件，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。上訴意旨以上訴人就原判決事實三部分，僅持貼有自己相片之「陳麗華」身分證向黃林癸妹租屋及向郵局開戶，以及持綽號「阿木」交付之「李瑛瑛」身分證、印章委託不知情之陳登秋向中華電信公司申請電話及轉接服務，並未參與接聽電話向被害人等詐欺之行為，上訴人亦未自白有向被害人行詐，原判決以上訴人之自白而推測上訴人就原判決事實三部分亦屬詐欺之共犯，未說明其依憑之證據及該部分犯行有無其他共犯？共犯為何人？如何為犯意聯絡？且鍾天鵬及被害人李瑛瑛、陳麗華、楊瑞鳳、李秀娟、周雪真等人之證詞均不足證明上訴人涉及該部分詐欺犯行，而指摘原判決有理由不備及適用法則不當之違誤云云。核係置原判決所為明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭