最高法院九十二年度台上字第二六四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二六四一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二

年三月四日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二五三號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國八十九年一月二十五日中午十二時許，在台中縣大里市○○街瑞城國小前，以每一小包（純質重約０‧一一五公克）新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一小包予證人溫士榮。同年一月底某日，於台中縣大里市○○街瑞城國小前，又以每一小包（純質淨重約０‧一一五公克）一千元之價格，販賣海洛因一小包予溫士榮。又於八十九年二月三日中午十二時許，在台中縣大里市○○○街一二五巷五號租住處，以十二萬元價格向綽號「阿信」者販入海洛因三包（淨重二十五‧五七公克）又十二小包（淨重二‧三七公克），供販賣之用。八十九年二月三日下午，溫士榮與友人林金龍各出資五百元，由溫士榮以行動電話，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，表明欲買一千元海洛因施用，雙方約定在台中縣大里市○○街瑞城國小前交易。同日下午六時二十分許，上訴人依約駕駛其所有自用小客車行經台中縣大里市○○路與成功路路口為警臨檢查獲，並在該車上查扣海洛因十二小包及上訴人所有供販毒聯繫用之0000000000號行動電話一支。同日下午六時四十分許，在台中縣大里市○○街瑞城國小前查獲溫士榮及林金龍。同日晚上七時許，於上訴人租住處，查扣海洛因三大包（另一包經檢驗結果，無毒品反應）及其所有供販毒用之電子磅秤一台、夾鏈袋二大包（合計共一百五十四個）、研磨器一組，上訴人此次販賣毒品，因被警查獲而未得逞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。原判決認定上訴人基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十九年二月三日中午十二時許，在其租住處，以十二萬元價格向綽號「阿信」者販入海洛因三包又十二小包供販賣之用。並於同日下午，由溫士榮撥打上訴人之行動電話，表明欲買一千元海洛因施用，雙方約定在台中縣大里市○○街瑞城國小前交易，未及交貨即被查獲而未得逞等情。則上訴人係意圖營利而販入第一級毒品海洛因後，於第一次欲出賣溫士榮時，尚未交貨即被查獲之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，僅能論以一個販賣既遂罪。原判決竟認應分別成立販賣既遂與未遂罪，依連續犯論處，自有適用法則不當之違法。㈡依起訴書之記載，檢察官係起訴上訴人於八十九年一月二十五日起，在台中縣大里市○○街瑞城國小前等地，連續販賣第一級毒品海洛因予溫士榮及其他不詳姓名之人。惟原判決並未就上訴人販賣第一級毒品海洛因予其他不詳姓名人部分審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯第四條之罪，其供犯罪所用之財物沒收之，係指直接供犯罪所用者而言，與刑法第三十八條第一項第二款規定供犯罪預備之物，係指供將來犯罪預備之物者迥然不同。本件扣案之夾鏈袋二大包，共一百五十四個，雖可供包裝毒品之用，如尚未使用，依一般社會經驗，尚可作為其他物品包裝之用，充其量應祇係供犯罪預備之物，只能依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。原判決以扣案之夾鏈袋二大包係上訴人供販賣第一級毒品所用之物，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，亦有未合。㈣原判決認定上訴人二次販賣予溫士榮之第一級毒品海洛因之均為純質重約０‧一一五公克。但於理由欄並未敘明認定上訴人所販賣之毒品之重量為０‧一一五公克之理由，亦有判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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