最高法院九十二年度台上字第三０二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三０二０號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二

年三月十二日第二審判決（九十一年度上訴字第三０六號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署九十年度偵字第一四三０一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以向友人借用之0000000000號行動電話作為連絡工具，並以其所有之車牌ＱＬ｜六二三五號自用小客車為交通工具，連續於：⑴民國九十年八月四日下午三時許，在台中市○○○路與大墩路口上訴人所有前開自小客車內，販賣毒品海洛因半錢與簡克昌，得款新台幣（下同）七千元；⑵同年月七日十四時三十分許，在停放於台中市○○路與市政路口「京鼎汽車旅館」（公訴事實誤載為惠文路與文心路口之「金鼎汽車旅館」

）外之上訴人所有前開自小客車內，販賣毒品海洛因半錢與簡克昌，得款七千元；⑶同年月九日十三時四十三分許，簡克昌又以其所有0000000000號行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話，聯絡上訴人購買半錢毒品海洛因，雙方約定在台中市○○路與五權西路口交付毒品。彰化縣警察局及行政院海岸巡防署員警前因監聽上訴人所使用之0000000000號行動電話，查知上訴人住在台中市○○街三十六之一號，於九十年八月七日向法院聲請對上訴人前開住處為搜索，同年月九日十一時三十分許至上訴人住處附近埋伏，上訴人於同日十四時四十七分接聽簡克昌購買毒品海洛因之電話後，於同日十五時五分許自住處下樓，即為警在台中市○○路三十五號前當場查獲，並自其身上扣得準備販賣給簡克昌之海洛因一小包（驗餘淨重一‧七公克）及供販賣毒品聯絡所用之0000000000號行動電話一支。另一組員警隨後又至大墩路與大墩五街口逮捕等候購買毒品之簡克昌，並在簡克昌上衣口袋取出準備向上訴人購買半錢海洛因之現金七千元等情。因而將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人連續於九十年八月四日、七日販賣海洛因予簡克昌，各得款七千元之事實，係以簡克昌於原審中之證述及有通訊監察作業譯文報告表在卷為論據。然簡克昌既於警訊中供稱係於同年八月二日、七日二次向上訴人購買毒品；於檢察官偵訊時復供稱係於同年八月六日、九日兩次購買毒品。所供購買毒品之時間前後不一，已非全無瑕疵；且依卷附之監聽譯文報告表，所載之對話者，是否確係上訴人與簡克昌？其內容是否與譯文相同？譯文之內容均屬暗語，何以認定上訴人每次均販賣海洛因半錢，得款七千元？原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，委有理由不備之違誤。㈡、上訴人既辯稱：「當時我交付毒品給簡克昌時，蘇博民在車上，所以他知道我是跟簡克昌共同出資。」等語，並聲請傳訊蘇博民證明其事（見原審卷第

三九、九五、九七、一０一頁），原審未予調查，亦未於判決中敍明其何以無調查必要之理由，自屬可議。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。依原判決所載上訴人有多次施用毒品前科，素行不良，販賣之海洛因足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕等情形，則上訴人如確有連續販賣海洛因予他人之事實，在客觀上尚有何憫恕之可言？乃原判決竟以販賣毒品所得僅一萬四千元為由，引用刑法第五十九條為酌予減輕其刑之論據，適用法則，亦難謂合。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭