最高法院九十二年度台上字第三二八０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三二八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張賡堯律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

年一月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一七六０號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署八十九年度偵字第一二二八０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因其好友呂長達於民國八十九年五月初自台北市攜帶南下，藏放於高雄市○○○路三一七號鍋富城火鍋店櫃子處之第二級毒品安非他命一包亟欲脫售，乃於同年五月十日在該火鍋店內受呂長達之託，為其尋覓買主，並約定以每公斤新台幣（下同）二十四萬元為底價，高出底價售出部分歸甲○○販賣毒品之代價，販賣所得匯入呂長達於彰化商業銀行苓雅分行帳號為00000000000｜六○○之帳戶內。甲○○隨即以電話通知上訴人乙○○，告知乙○○販售毒品差價可由二人均分，邀同乙○○參與販售毒品，乙○○見有厚利可圖應允參與。甲○○、乙○○、呂長達三人乃基於共同販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，由甲○○於同月十五日，約乙○○至前開火鍋店內，指示乙○○將該包安非他命從前開火鍋店之櫃子處取出，並告知毒品重量約為四公斤及販售底價後，由乙○○攜至高雄市○○區○○街三十二巷三十七號住處，藏放於冰箱內伺機尋找買主脫售。其間乙○○曾與綽號「阿文」之不詳姓名年籍成年男子磋商買賣安非他命事宜，後因該綽號「阿文」之男子現金不足欲先取物，乙○○因恐無法對甲○○交代，未與該男子成交，著手於販賣之行為而未得逞。嗣於同月二十三日，乙○○因四處求售無門，又恐大量之毒品長期藏放住處為警查獲，乃數次催甲○○連絡呂長達取回安非他命，經甲○○與呂長達連絡後，由甲○○於同月二十九日告知乙○○，呂長達於隔日將到高雄，乙○○於同月三十日下午四時許，將該包安非他命置於機車踏板處載送至前開火鍋店，經甲○○之指示，置放於火鍋店門口櫃子內之際，為警查獲，並扣得安非他命一包（淨重三千三百五十五‧八二公克）等情。因而維持第一審諭知上訴人等共同販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。核閱第一審法院審判筆錄，參與審理之法官僅記載法官古振暉，筆錄則由審判長法官宋明中簽名（第一審卷第七十五至七十八頁）。而參與判決之法官則為審判長法官宋明中、法官簡志瑩、古振暉，有卷附之判決書可稽，已有未經參與審理之法官參與判決之違法，原判決未予糾正，仍將第一審判決維持，自有可議。㈡、當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可於判決內說明其理由，不為無益之調查；若於證明事實，確有重要關係，而又非不易調查或不能調查，則為發現真實，自應盡職權踐行調查之程序，否則，縱於判決內說明無庸調查，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂為適法。原判決依乙○○之自白及鍾振達之證言認定上訴人等有販賣安非他命之犯行，然甲○○始終堅決否認有販賣安非他命未遂之犯行，並聲請傳訊證人鍾振達及調閱乙○○電話監聽紀錄。原判決則以鍾振達於第一審法院調查中，已就乙○○如何與綽號「阿文」交易安非他命，「阿文」籌不出錢來，以致未交易成功等情，證述明確。甲○○對卷附為警監聽並製成紀錄之內容中關於安非他命之隱語，亦供述明確，因認無傳訊及調閱之必要。卷查乙○○於法務部調查局南部機動工作組訊問時供稱：「約於今年（八十九年）五月十日左右甲○○打電話約我見面，說其朋友有一批安非他命待售，……我隨即（將安非他命）帶回住處將之藏放於冰箱中。其間雖有綽號『阿文』者向我購買，後因『阿文』現金不足欲先取物後付款，我怕無法對甲○○交待，故未成交。」等語（偵查卷第八、九頁）。鍾振達於第一審證稱：「（乙○○與『阿文』有在電話中談價錢否？）他們只談論一半而已，因『阿文』籌不出錢來才未交易成功。」等語（第一審卷第三十一頁正面）。而卷附之乙○○與甲○○等通訊監察作業報告表，僅有甲○○與乙○○及甲○○與呂長達之電話錄音譯文，並無乙○○與「阿文」之電話監聽錄音譯文，亦無如鍾振達證言所述之內容。從而，鍾振達上開證言，究竟是其承辦本案於監聽電話過程中得知，抑或是轉述乙○○上述之自白，如係監聽過程中查知，則其監聽之錄音帶何在，是否與其證言內容相符，均有欠明瞭而待釐清，此因攸關鍾振達之證言是否真實，得否為乙○○自白之補強證據，及乙○○之自白有無證據能力，自有再傳訊證人鍾振達及調閱乙○○之監聽錄音帶之必要，原審駁回其聲請，亦有未合。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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