最高法院九十二年度台上字第三四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三四一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

俞兆年律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二

十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七三八號，起訴案號：臺灣臺北地方法

院檢察署八十五年度偵字第一一五八○號、第一三○三○號、第一三四五一號、第一

五二三○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）高雄廠（下稱台糖高雄廠）廠長，為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○為台糖公司職員眷屬，常與甲○○打牌、聚餐，往來密切。緣台糖公司為配合政府優惠房價施政，以其土地分期建屋銷售，而關於委託廣告代理及銷售代理之程序，法令尚不週全，其廣告代理之發包，或公開招標或指名比價，或先比企劃再議價，亦可逕予廠商單獨議價；其銷售代理之發包，雖原則應公開甄選，就企劃及佣金評選列序議價，但若僅一家廠商資格相符，亦可依各單位所訂規範處理；甲○○乃萌藉職務上行為收賄之概括犯意，於辦理下列廣告代理及銷售代理職務中，先後收受賄賂：㈠民國八十三年九月初，台糖高雄廠辦理楠梓一期華廈銷售事宜，尚餘三十二屋未售出，台糖高雄廠請示總公司後，擬依台糖公司所定公開評比甄選原則辦理代理銷售之發包，該廠土地規劃股股長楊仁輝（業經上訴審判決無罪確定）為求餘屋迅速售出以達公司盈餘目標，於同年十月簽擬備忘錄，就代理銷售發包之評比招標建議：「三家合格標以上方得開標，修正為二家亦得辦理比價，一家亦得議價」，於會計課長會簽後，經廠長甲○○同意，乃將此方式訂明於投標須知並予公告，同時將上述投標公告及須知呈報總公司土地開發處核備。適新大廣告有限公司（下稱新大公司）負責人丁原麃（業經上訴審判決無罪確定）前曾因天行健傳播事業有限公司（下稱天行健公司）負責人林人健（業經上訴審判決無罪確定）介紹，與甲○○洽談代理銷售事，乃依投標公告代表新大公司參加評比投標，於同年十月二十四日開標時，因參加競標之點線面廣告有限公司未依公告以掛號投寄標單，致資格不符，符合資格之投標者僅新大公司，乃逕與新大公司議價，而由新大公司以合於底價之佣金比率百分之二得標。新大公司於八十四年一月六日及二月十三日向台糖高雄廠領得房屋代銷服務費共新臺幣（下同）一百九十六萬四千一百三十二元後，丁原麃即開具面額十九萬六千四百元，指名受款人林人健之禁止背書轉讓支票乙紙交予林人健，作為中人介紹費，並請林人健酌量打點甲○○，然林人健收款後，並未交付款項予甲○○。嗣丁原麃向甲○○探詢得悉，乃與甲○○直接就上述房屋代銷案期約賄賂，甲○○並將其在臺灣土地銀行岡山分行第00000000000號帳戶告知丁原麃，於八十四年三月三十一日及同年五月六日，新大公司再收取服務費共八十七萬二千四百七十元後，丁原麃即將賄款八萬五千元，囑其妻楊惠珍於八十四年五月十八日，自安泰銀行以新大公司之名，直接匯入甲○○前開帳戶；另於八十四年四月間，丁原麃與同在新大公司工作之詹悅伶，因甲○○曾表示其使用之000000000號行動電話收訊不良，詹悅伶為對上述房屋代銷案行賄，乃購買行動電話機具一只，於代為拷貝機號後交予甲○○使用，甲○○亦收受之。㈡八十四年五月，台糖高雄廠辦理楠梓華廈第二期之廣告代理發包時，丁原麃為在代銷房屋工作時結識之日祥廣告社實際經營人許玉樹（經上訴審判決無罪確定）向廠長甲○○期約如由許玉樹投標得標，將付予甲○○賄款十萬元；同年五月九日甲○○即指示該廠承辦人員黃漢忠（業經第一審判決無罪確定）在該廣告代理發包案指名投標圈選單內加列日祥廣告社、小恐龍廣告社及藝將廣告企業社，並於同年月十一日，本於廠長之職權圈選該三家廣告社進行指名比價；而許玉樹則向藝將廣告社負責人陳光昌及龍翰廣告有限公司（下稱龍翰公司）負責人伍肇基借得商號印章及證件參加比價投標，至同年月十八日上午十時三十分於台糖高雄廠會議室開標時，僅許玉樹一人代表三廠商到場，因日祥廣告社登記之負責人為王哲祥（業經第一審判決無罪確定），小恐龍廣告社實際登記名稱為龍翰公司，乃分別因負責人或行號不符，無法進行開標比價，然楠梓二期華廈已公告訂於同年五月二十七日公開推出銷售，時間緊迫，在開標會場之規劃經營股股長王金郎（業經上訴審判決無罪確定）即簽擬「因時間緊迫，擬請改由派員議價發包」之備忘錄，經會計課長會簽後，由廠長甲○○核可，遂與許玉樹單獨議價，由藝將廣告企業社得標，嗣由日祥廣告社實際承做。許玉樹於得標施做後，遲未交付甲○○賄款，乙○○得悉此事，其雖非依據法令從事公務之人員，竟基於與甲○○共同受賄之犯意聯絡，由乙○○數度以電話催請交付賄款，丁原麃乃於八十四年八月間，帶同乙○○至日祥廣告社，由日祥廣告社合夥人王哲祥交付其父王振源簽發，以彰化商業銀行旗山分行為付款人，帳號一四四六一｜七，票號ＧＲ0000000，八十四年九月五日期，面額十萬元支票一紙，由乙○○為甲○○收受，乙○○並於翌日電告甲○○，向甲○○借用，經同意後，將支票交予不知情之女兒蕭姍姍兌領花用。至許玉樹同意給付丁原麃之佣金，則逕以渠二人間之債務折抵等情。因將第一審判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，改判仍論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂（處有期徒刑七年二月，禠奪公權五年）、乙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員共同對於職務上之行為收受賄賂（處有期徒刑三年六月，禠奪公權二年）罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又八十一年七月十七日修正公布、同年月十九日生效之貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，乃對向關係，該條例對於公務員職務上之收賄行為，祇處罰受賄之公務員，對行賄者，並無處罰之規定；是以在行賄者及受賄公務員間，居中轉交賄賂之人，其究係與該受賄之公務員，基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪，抑或祇是與行賄者共同行賄，關係該行為人應否負擔罪責，審理事實之法院自應詳加查證、勾稽釐清。乙○○在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時供稱：「八十四年七月間，丁原麃打電話告知我有一筆楠梓第二期華廈佣金十萬元支票請我轉交予甲○○廠長，我想彼此熟悉也就答應了」（見偵一一五八０號卷第二二頁），核與甲○○及第一審共同被告丁原麃分別於北機組與偵查中供稱：「乙○○曾於八十四年九月間打電話告訴我丁原麃曾拿了一筆十萬元之佣金支票要乙○○轉交給我」、「（問：藝將有無與你期約要付你十萬元做為酬庸？）沒有，是事後丁原麃交給乙○○，穆女有告訴我這筆錢要給我」（甲○○部分，見同上卷第六一頁、第一０二頁）、「許玉樹、王哲祥二人實際施作廣告帆布因尺寸不符，無法通過驗收，因而請不到款項，台糖亦以上開理由遲延付款，許、王二人因此來電向我求助，我則向許某表示前開答應支付甲○○的十萬元應該要如實支付，才好辦事，因此我藉甲○○好友打牌之機會，至土地開發課股長王某家中約出乙○○並將穆女載往高雄與王哲祥見面，王哲祥親自交穆女一張十萬的支票，再經由穆女轉交予甲○○」、「十萬元的回扣是許玉樹與王哲祥決定的，八十四年七、八月間，我南下高雄自己去找乙○○，再與穆女一起去找王哲祥，王哲祥就在他家樓下，將十萬元支票交給穆女」、「（問：為何要將支票交給穆女？）因為穆女可以找到甲○○」（丁原麃部分，見同上卷第三八頁、第九六頁）相符，上開供述如若皆屬真實，乙○○所以收受王哲祥交付之該紙面額十萬元支票，乃丁原麃請託伊代轉予甲○○之故，並非甲○○託穆女向王哲祥收賄，則乙○○居中轉交賄款究係基於與甲○○共同收受賄賂之意思而為？抑或係與丁原麃、王哲祥基於共同行賄之意思，為行賄人王哲祥轉交賄賂？仍待深入研求剖析釐清。原判決就有利於乙○○之上引丁原麃、甲○○供述，未予審認、說明，自屬理由不備。（二）貪污治罪條例第五條第一項第三款賄賂罪中所稱職務上之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，而同條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。又房屋之廣告代理，係勞務發包，既非營繕工程，亦非購製變賣財物，其處理之方式是否於法有違，固難逕依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例或營繕工程招標注意事項判斷；惟依卷附經濟部國營事業委員會八十五年七月二日經（８５）國一字第八五五三四九二七號函所載：「按現行有關政府機關及公營事業辦理工程採購等案件，主要係以『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例』為法源以規範其作業程序，惟該條例第二條所規範對象僅限於營繕工程及購置定製變賣財物，並未涵蓋技術服務等勞務項目，而『銷售代理權』及『廣告業務代理』係屬勞務項目」、「至有關『銷售代理權』及『廣告業務代理權』各事項辦理情形，目前台電、中油、台肥、台機四公司均無相關招標事項，而中船公司則訂有『業務代理商管理聯繫實施要點』；台糖公司訂有『台糖公司房地產委託銷售方式』作為房地產委託代銷之依據，廣告代理部分則視個案情形採公開招標比價或議價方式辦理」（見偵一一五八０號卷第一六八頁、第一六九頁），足見台糖公司辦理廣告代理勞務項目發包，向視個案情形採公開招標、比價或議價等方式辦理。而系爭楠梓第二期華廈廣告代理發包部分，台糖公司呈報予經濟部國營事業委員會之說明記載：「本公司高雄廠楠梓二期九０戶廣告企劃費僅一三０餘萬元，其招商作業係採指名比價，並於八十四年五月十八日開標前先行資格審查」（見同上卷第二一二頁、第二一三頁），如若無誤，系爭楠梓第二期華廈廣告代理發包作業，最初顯係採「指明比價」之方式發包。若所謂「指明比價」係指指定特定廠商競比價格投標而言，則主管指定廠商參與比價之公務人員，若明知特定廠商已謀議圍標，却僅指定該參與圍標之廠商比價，豈不使比價原意盡失？該明知係圍標，竟僅指定參與圍標之廠商比價，是否屬該管公務員在職務範圍內，不應為而為之違背職務行為，自不無研求之餘地。原判決認甲○○就楠梓第二期華廈廣告代理業務與藝將廣告社議價，乃甲○○本於職權所為，固非無據，惟對甲○○指定參與該廣告代理業務比價之日祥廣告社、小恐龍廣告社、藝將廣告社，是否均係許玉樹借牌圍標？若是，甲○○對此是否知情？若不知情，何以其指定比價者均是許玉樹借牌之廠商？俱未審認說明，即以甲○○圈選比價投標廠商並無不可，逕認甲○○此部分行為並未違背職務，自屬率斷。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於敘明甲○○不另為無罪諭知部分，既經起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭