最高法院九十二年度台上字第三五七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三五七０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月一日

第二審更審判決 (八十九年度上更㈠字第三五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢

察署八十六年度偵字第七一九一號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣大林鎮公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年九月間，鉅鑫建設有限公司（下稱鉅鑫公司）在嘉義縣大林鎮○○段第三三五地號土地上建造三層店舖兼住宅共九棟。被告明知編號Ａ２建物尚未完工，且九棟建物後面應留之法定空地及防火間隔已澆築混凝土準備擅自搭蓋違建物，仍於同年十一月七日，在使用執照審查表內第五項「竣工建築物與核准圖樣相符」欄打「○」之記號，表示已審查合格，將此不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，並逐級呈請不知情之建設課長、秘書及鎮長核閱准予核發使用執照，足以生損害於大林鎮公所核發使用執照之正確性及妨害防火之安全，並便於鉅鑫公司領得使用執照後，在法定空地及防火間隔搭蓋違建，使建築物內面積增加，以提高銷售價格等情。因認被告涉有刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審有罪之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查：㈠按建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」主管建築機關於核發使用執照前，自應於法定期限內派員至現場查驗相關建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符。如現場建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等為設計圖樣所無，或設計圖樣原有之設計而現場建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等並未施作，或二者不相符合時，均不得發給使用執照。又所謂建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第八條亦有明文。被告在法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「本人於八十三年十月間辦理該九棟三層店舖住房使用執照簽發前之查驗事宜時，各棟店舖住房後側，依核准圖樣應留設之法定空地及防火間隔確實業已澆築混凝土，以為事後所搭蓋違建之『一樓樓地板基礎』……。」、「原經核准之Ａ２三層店舖住房……起造人在申得使用執照後，復僱工在因退縮留設之法定空地搭蓋違建……且目前業已竣工。另在後側法定空地及防火間隔澆築之混泥土，目前業成為違建之一樓樓地板，其上已加蓋二層違建……。」

而證人黃隆森亦稱：「該九戶三層店舖住房在承建時，本公司應謝慶坤、簡茂林之通知，在預留之法定空地及防火隔間上澆築混泥土以為『一樓樓地板基礎』，俟申領得使用執照後，復再通知本公司以磚造方式，在該業已澆築混泥土以為一樓樓地板基礎上加蓋……」等語（見八十四年度偵字第五五四三號卷第七頁、第八頁、第二十頁正、反面）。卷附之照片㈠（見同上卷第六十一頁）似亦已於法定空地上澆築混泥土並預留有鋼筋之支柱。原判決亦認上開建築物之防火間隔已澆築混泥土及高約一公尺之支柱。如果無訛，則該已澆築之混泥土及支柱之結構，倘屬原建築之基礎及主要樑柱之一部分，得否認與設計圖樣相符？此項為設計圖樣所無且為法令所不許之結構物，是否非屬被告核發使用執照時應審查之範圍？允宜向主管建築機關內政部函詢審認。

如確有不應准予發給使用執照之情形，猶予簽准發給使用執照，能否謂不成立公務員登載不實公文書之罪責？且因未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、接電或申請營業登記使用（建築法第七十三條），並負有違章拆除之危險，其交易價格與合法建築顯不相同，從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所取得之增值利益，應屬不法之利益。苟被告確有圖利起造人之犯意，而故意違法核發使用執照，仍非不可成立貪污治罪條例之圖利罪。本院前次發回意旨均已指明。乃原判決未詳加調查，仔細斟酌，即遽認上開事項非屬使用執照之審查項目，而諭知被告無罪，尚嫌速斷。㈡原判決理由四之㈠之②說明本案曾經監察院調查審認，惟卷查該監察院函文（見第一審卷第三十一、三十二頁、原審上訴卷第四十一頁），係就台北縣政府核發宏璟建設股份有限公司興建汐止鎮○○路七五一巷三十三號十二層樓未竣工建築物使用執照乙案為調查，與本件係鉅鑫公司在嘉義縣大林鎮○○段第三三五地號土地上新建之建築物案，毫不相干，原判決理由之說明，與卷內證據資料不相適合，亦有未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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