最高法院九十二年度台上字第三六九九號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三六九九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蔡錫欽　律師許登科　律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一八二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三０六六八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「饅頭」之成年男子萌生由上訴人找尋他人以側錄機刷錄信用卡之內碼，交由「饅頭」據以偽造出信用卡後，交予上訴人以持之刷卡消費詐得財物之計劃，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，二人於民國八十八年十二月十日，透過不知情之陳瑞宏（業經不起訴處分確定）介紹，至位於高雄市○ 鎮區鎮○路一二三號鎮海加油站內，將「饅頭」提供用於拷貝他人信用卡內碼之側錄機交予該加油站之副站長洪瑋玲（已判刑確定），囑其於客人加完油後刷卡簽帳時，乘機將客人之信用卡在側錄機上掃過，據以取得客人之信用卡內碼，上訴人則於每日洪瑋玲下班時再至該加油站取回側錄機，並允諾每刷一件內碼卡即給予新台幣（下同）一千元之代價為酬，洪瑋玲應允後，並再邀得該站副組長朱益源（亦經判刑確定）參與，而渠二人遂與上訴人及「饅頭」共同基於進行前開以側錄機刷錄客人之信用卡內碼，提供上訴人與「饅頭」據以偽造信用卡後，再持之刷卡消費詐得財物之概括犯意之聯絡，自八十八年十二月十日起至同年月二十日止，先由洪瑋玲、朱益源二人輪流在前開加油站內，乘客人加完油後刷卡簽帳不注意時，多次以側錄機刷錄客人之信用卡內碼共四十二次，洪瑋玲並自上訴人處共獲得報酬四萬二千元，其並將一萬五千元交予朱益源作為報酬，而上訴人向洪瑋玲取回上開刷錄有信用卡內碼之側錄機後，即將側錄機交予「饅頭」，由「饅頭」於不詳時地，先後將該側錄機內存錄之信用卡內碼拷貝入另一張信用卡卡片之方式，偽造出如原判決附表一所示之信用卡共計十二張，先後交予上訴人，上訴人並於如原判決附表一所示偽造之信用卡背面之簽名欄處偽簽曾志強等人之簽名後，先後持如原判決附表一所示偽造之信用卡，於如原判決附表二所示之時間及商店，向不詳姓名之店員刷卡消費，並於二聯式消費簽帳單之持卡欄上，偽簽如原判決附表二所示「曾志強」等人之簽名，而偽造「曾志強」等人以上開偽造之信用卡消費之簽帳單，並持之交付予店員，除足致上開遭冒名之「曾志強」等人及如原判決附表一所示真正信用卡之持卡人李惠玲等人因而負有清償信用卡債務損害之虞，並使該等店員陷於錯誤，誤以為「曾志強」等人確係本人欲刷卡消費，而交付如原判決附表二所示之財物予上訴人，嗣經警循線查獲等情。因而維持第一審論處上訴人以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、按信用卡係將發卡銀行專用識別號印製於卡上，並以卡上之電腦磁帶記載持卡人安全密碼（內碼），足以表示持卡人為發卡銀行之會員用意證明，屬刑法第二百二十條第二項規定以文書論之準私文書。又本件原判決認定上訴人在偽造之信用卡上冒簽「曾志強」、「陳友村」、「陳世達」、「袁文世」、「陳偉宏」、「陳義文」、「陳宏文」、「涂明華」、「莊亞文」、「陳文寶」、「洪啟隆」為持卡人名義，足以表示為持卡人之用意證明，自足生損害於該曾志強等人，上訴人此部分所為，自屬偽造刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書，而其持以行使，即屬構成同法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。乃原判決見未及此，遽論上訴人此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原判決第四頁倒數第二行以下），自有適用法則不當之違誤。㈡、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定上訴人於如原判決附表一編號一所示偽造之信用卡背面之簽名欄處偽簽曾志強之簽名後，持向如原判決附表二、（一）所示之大羽晶美容坊刷卡消費四次，並均於消費簽帳單之持卡欄上，偽簽曾志強之簽名等情，係以有上開簽帳單影本在卷可稽，為其證據之一（見原判決第二頁第十三行以下、第三頁倒數第二行、附表二、（一））。然依卷附之簽帳單影本，於如原判決附表二、（一）編號一及四所示之簽帳單持卡欄上，固有「曾志強」之簽名，但在如原判決附表二、（一）編號二及三所示之簽帳單上卻係書有「曾自強」之簽名（見第一審卷第五十四頁至第五十六頁），且上訴人既能於消費後在簽帳單簽寫「曾自強」之姓名，則其持以使用之信用卡背面之簽名，依理亦應係「曾自強」，是原判決上述認定，核與所採用之證據，不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、依原判決附表二所載，本件上訴人既係持偽造之「曾志強」等名義信用卡向大羽晶美容坊、鎮海加油站、如新洗車行、總來皮鞋、聯合國通訊廣場、品筑菸酒量販店、緣道居有限公司、宏城通信科技有限公司、亞旭電信企業社、全虹企業股份有限公司高雄林森店、互盛股份有限公司詐購財物，則上訴人所為該等行為之被害人似為上開大羽晶美容坊等特約商店或真正之發卡銀行，前開特約商店之店員僅係受僱人，似非直接被害人，原判決竟遽以前開特約商店之店員為被害人，復未說明其為此認定之理由，並有判決理由不備之違法。㈣、原判決事實欄認定上訴人之本件犯罪之時間為自八十八年十二月十日起至同年月二十日止（見原判決第一頁倒數第三行、第二頁第七行），但為事實欄一部分之附表二（八）、（九）卻認上訴人於八十八年十二月四日即已持偽造之信用卡向品筑菸酒量販店、緣道居有限公司詐購財物，也有事實與事實相互矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於行使偽造私文書部分有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人本部分上訴意旨略稱：㈠、扣案之火藥經鑑定結果屬煙火類火藥，應係用於施放煙火之用，雖內政部警政署刑事警察局函示該火藥具破壞性及殺傷力，但原審未再調查其殺傷力之程度如何，遽予論罪，自有理由不備之違法。㈡、扣案之改造玩具手槍槍管有截斷焊接口徑較小之槍管痕跡，原有之彈道縮小，子彈較槍管口徑為大，應無法順利擊發子彈，鑑定書未詳細審查槍管口徑及子彈大小，逕認有殺傷力，自屬不妥云云。惟查：㈠、原判決就此部分維持第一審論處上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：扣案改造玩具手槍是伊朋友叫伊拿回家，他要來伊家取回，但翌日即被查獲云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、按槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告；而槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，在中央為內政部，槍砲彈藥刀械管制條例第三條、第四條第三項分別定有明文。另火藥為爆裂物之主要組成零件，業經內政部以八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告在案。而本件扣案之火藥一包，係含碳粉、磷、氯酸鉀等煙火類火藥成份之物，且該碳粉、磷、氯酸鉀混合而成之煙火類火藥，遇熱、摩擦、撞擊或靜電，均極敏感，如急速加熱或點火引發，在密閉容器內即會爆炸，在地上開放空間則產生爆燃之火藥性化學反應，故認具破壞性及殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第五四七三號、第五四六一號鑑定通知書及（八九）刑偵五字第一０三一九八號函存卷可參，是原判決依本件扣案火藥所具備之性質，認足供作成爆裂物之用，應屬爆裂物主要組成零件（見原判決第四頁第五行以下、第十四行），核無違誤。本部分上訴意旨㈠，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、扣案之子彈四顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其中二顆係玩具金屬空彈殼，而另二顆則係由玩具子彈改裝而成，經採樣試射，無法擊發，故認不具殺傷力（見原判決第八頁倒數第三行以下），且原判決復未認定扣案之子彈係供前開改造玩具手槍使用，是本部分上訴意旨㈡認：內政部警政署刑事警察局鑑定書未詳細審查扣案改造玩具手槍槍管口徑及子彈大小，逕認有殺傷力，自屬不妥云云，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年七月三日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年七月七日：

最高法院九十二年度台上字第三六九九號

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