最高法院九十二年度台上字第三八二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪松林律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二

年四月二十四日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三二七號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二四一八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於販賣第二級毒品部分，撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分諭知甲○○無罪之不當判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂累犯，處有期徒刑三年十月；已詳敍所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠販賣第二級毒品罪，須以營利之意圖為要件，所謂「營利」，係指買賤賣貴而從中取利之意思；本件上訴人若有販賣毒品予林兆智，則買賣之利潤如何？原審未詳予調查，亦未說明不予調查之理由，有理由不備之違法，若上訴人係以原價賣出，並無價差可言，即無營利之意圖，不該當本罪之構成；又原判決未說明憑何積極證據證明上訴人有意圖營利之事實，亦有違誤。㈡上訴人於警訊供稱：「我約一個月前曾向湯献彰借安非他命約一兩，今天是阿智打電話，相約在寶覺寺前，我才持安非他命要還他們」，又供稱：「阿智說他人在苗栗，約一個小時到寶覺寺，並說要購買一兩安非他命，我告訴阿智要新台幣（下同）三萬元，阿智說到達時才要再與我聯絡，約十四時十五分許，阿智打電話給我表示到達」，前後供述差異甚大，應有補強證據證明何者為真。㈢毒品交易通常應在極隱密之情況下進行，謂上訴人與林兆智約在熙來攘往之寶覺寺前進行交易，自違常情，又民國八十七年十一月三日，林兆智打電話給上訴人，係受警員授意為之，該通電話並非購買安非他命之電話，而證人張又升之供述，並不足以作為不利於上訴人之證據等語。惟查：販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為己足，不以買賤賣貴而從中取利為必要；本件原判決就上訴人意圖營利而已著手販賣第二級毒品之犯罪行為等事實，已說明所憑之證據及認定之理由，核與卷內資料相符，至上訴人實際上能否賺取價差並獲得買賣之利潤，要與本件之構成要件無涉，原審未調查上訴人本件是否已獲得利潤，不能謂係調查職責未盡之違法；上訴意旨㈠自非適法之上訴理由。上訴人於警訊雖供稱持安非他命欲還給湯献彰，或供稱：「林兆智要購買安非他命一兩，我告訴林兆智要三萬元，十四時十五分許，林兆智打電話給我表示已到達」，前後供述雖有不符，然原判決已說明上開上訴人所供欲售予林兆智安非他命之供述，與證人即本件承辦警員張又升於第一審及原審之供述相符，認定與事實相符；原判決已說明取捨之理由，上訴意旨㈡係就原判決採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈢指摘在熙來攘往之寶覺寺前進行毒品交易違背常情云云，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令；又證人張又升於第一審供稱：「查獲林兆智後供出毒品係以行動電話0000000000號向甲○○買的，林兆智打電話給甲○○約在寶覺寺前交貨，林兆智打電話給甲○○時，只說要買安非他命，至於價錢如何我不知道」，於原審供稱：「先查到林兆智，問毒品來源，他說是跟甲○○買的，我們讓林兆智跟甲○○聯絡，林兆智打行動電話給甲○○，跟他說要買毒品，甲○○就說要出來，我們押林兆智到他們約定之地點，我們就將甲○○抓起來」，上訴人於原審審理時亦當場供稱對證人張又升上引供述無意見（原審卷第七十一頁），足證林兆智為協助警方辦案所撥打上訴人持有之0000000000號行動電話係稱欲向甲○○購買毒品，上訴人則與之約在寶覺寺前交易，上訴意旨指摘上開電話並非購買安非他命之電話云云，單純為事實上之爭辯，自非適法。至其他主張並未依據卷內資料具體指摘，亦非合法。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於甲○○被訴販賣第一級毒品部分，原判決維持第一審諭知甲○○無罪之判決並駁回檢察官在第二審之上訴，因檢察官未再提起上訴而確定，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭