最高法院九十二年度台上字第三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月二十九日

第二審判決︵九十一年度上訴字第一七六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

九十一年度偵字第一一八九六號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人行竊時間並非在夜間，又當日因於行竊前喝酒，致行竊後酒醉昏睡在告訴人顏施金英家中廚房，告訴人返家見狀，驚覺而腳軟，上訴人乃向前扶持告訴人之雙臂，避免告訴人倒下，遽告訴人竟誣指上訴人有對其施強暴、脅迫，先以手勒住告訴人頸部，並脅迫稱﹁不得喊叫，如果再叫，被人發現的話，就讓你︵指告訴人︶死﹂等語。告訴人如確被上訴人勒住其頸部，何以能喊﹁抓賊﹂，足見告訴人所述不實，原判決竟採其指訴，認定上訴人有於夜間侵入住宅竊盜，為防護贓物而當場施以強暴、脅迫犯行，成立加重強盜罪，不僅採證違法，並有適用法則不當之違誤。㈡、上訴人於事後有請調解委員會及央人至告訴人家中商談和解事宜，原判決就此未予理會上訴人之主張，有判決理由不備之違法云云。

惟查：㈠、原判決依憑上訴人於第一審供稱是於當日晚上七時多到告訴人住處︵見第一審卷第三十一頁︶，與告訴人之指訴、現場目擊證人蔡春蘭、參與逮捕上訴人之證人楊守仁、承辦警員陳永士、李家德之證詞，及證人陳高秀妙之證詞，參酌驗傷診斷書、第一審勘驗筆錄、現場圖、現場照片、第一審與高雄氣象站電話通訊紀錄表等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於夜間侵入住宅竊盜後，因被告訴人發現，為防護贓物及脫免逮捕，而先以手勒住告訴人頸部，並脅迫稱﹁不得喊叫，如果再叫，被人發現的話，就讓你︵指告訴人︶死﹂等語，當場對告訴人施強暴、脅迫等情，因而認定上訴人有於夜間侵入住宅竊盜，因防護贓物及脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫犯行，乃論以加重強盜罪，並無適用法則不當之違法情形。又原判決採證究竟如何違法，上訴意旨未依卷內證據資料具體指摘，空言漫指違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、上訴人於犯罪後是否有請調解委員會調解及央人至告訴人家中商談和解事宜，乃其犯罪後態度之問題，與上訴人犯罪之成立及成立之罪名無關，縱上訴人於事實審有此主張，而原審未予說明，亦與判決理由不備之違法有別。上訴意旨所指摘原判決違法事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭