最高法院九十二年度台上字第三九一七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三九一七號上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月十九日第二審判決︵九十一年度上訴字第一四四一、一四四八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第三一七四、三六九四、四四五八號︶，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年九月間起擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會苗栗縣榮民服務處第九服務區︵負責苗栗縣苑裡鎮︶駐區聯絡員，為退除役官兵死亡善後處理小組之編組成員，負有協助清理榮民死亡後遺留財物及被授權處理喪葬事宜，即榮民亡故後遺留財物處理、支付喪葬費用等其他善後服務事宜為其職務，乃受公務機關委託承辦公務之人員。又陳古必︵第一審判處罪刑，並緩刑確定︶為退除役官兵死亡善後處理小組管理財務之會計，呂鴻圖︵第一審判處罪刑，並緩刑確定︶係苗栗縣苑裡鎮﹁苑裡禮儀社﹂負責人，郭芳宮︵第一審判處罪刑，並緩刑確定︶為苗栗縣苑裡鎮﹁振芳機車行﹂負責人。上訴人與陳古必二人明知單身亡故榮民之遺物清點後，須由﹁苗栗縣榮民服務處﹂代管，且須由喪葬社辦畢亡故榮民之喪葬事宜後，再由葬儀社憑單據向﹁苗栗縣榮民服務處﹂請領相關費用。詎二人竟共同基於利用職務上之機會，以不法所有意圖詐取財物之概括犯意聯絡：㈠、於八十八年六月間，利用辦理戴世燦︵八十八年六月十二日死亡︶喪葬善後事宜之機會，於八十八年六月十四日清點戴世燦遺物時，共同以短報遺款新台幣︵下同︶八萬元之方法，將短報之八萬元侵占入己，以作為支付服務區幹部邱榮寬等就職餐會及與會人員紅包、車馬費等之費用。上訴人、陳古必二人再與呂鴻圖約定以十萬元辦理戴世燦喪葬事務，而由呂鴻圖於八十八年七月三日，在其﹁苑裡禮儀社﹂內開立二十五萬元之不實喪葬費用明細表及收據，持向﹁苗栗縣榮民服務處﹂浮報詐取喪葬費用，足以生損害於﹁苗栗縣榮民服務處﹂對榮民管理之正確性；待呂鴻圖將﹁苗栗縣榮民服務處﹂開立之二十五萬元公庫支票提領兌現後，依約將差額十五萬元︵即二十五萬元扣除十萬元︶退給上訴人、陳古必二人，由彼二人將此不法浮報詐得之款項，存入上訴人在彰化銀行苑裡分行帳戶︵帳號０九七六五｜七一０︶，共同使用於支付上述相關之費用。㈡、上訴人、陳古必、呂鴻圖續於八十八年十一月間起以相同手法連續向﹁苗栗縣榮民服務處﹂浮報詐領得金效魯︵八十八年十一月十五日死亡︶喪葬費六萬五千元及陳長安︵八十九年一月二十九日死亡︶喪葬費十四萬七千四百元；總計利用職務上機會共計詐得四十四萬二千四百元。㈢、上訴人、陳古必另共同基於為自己不法所有之意圖，明知張炳周︵八十九年二月十日死亡︶因車禍死亡，其機車修理費僅需八千五百元，喪葬費僅花十七萬九千二百元，上訴人竟以向保險公司詐領較高保險金為由，要求郭芳宮開立一萬五千元之不實修車費發票，而郭芳宮明知上訴人之用途下，予以同意，而於八十九年三月二十二日在其機車行內，偽開不實之一萬五千元修車費發票交予上訴人，足以生損害於﹁苗栗縣榮民服務處﹂對榮民遺產管理之正確性；上訴人、陳古必並向張炳周親友代表張皖黔浮報張炳周之喪葬費用為三十二萬元，扣除張炳周實際喪葬費十七萬九千二百元，此部分詐得十四萬零八百元︵三十二萬元減去十七萬九千二百元︶。以上合計，上訴人、陳古必二人總共詐得五十八萬三千二百元。迨八十九年十月間，﹁苗栗縣榮民服務處﹂處長吳福康︵判決無罪確定︶因政風人員謝傳春之呈報而得悉上情後，依陳古必之善後收支明細簿資料辦理追繳戴世燦部分之八萬元、金效魯部分之一萬八千三百三十四元、陳長安部分之八萬六千四百四十元、張炳周部分之八萬九千三百元，總計追繳二十七萬四千零七十四元。嗣因邱榮寬至苗栗縣調查站告發而查獲上情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處上訴人共同連續受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非全無見地。惟查：㈠、依法應予調查之證據，雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人、陳古必二人共同基於利用職務上之機會，以不法所有意圖詐取財物之概括犯意聯絡，於八十八年六月間，利用辦理戴世燦喪葬善後事宜之機會，於八十八年六月十四日清點戴世燦遺物時，共同以短報遺款八萬元之方法，將短報之八萬元侵占入己。然據上訴人於法務部調查局苗栗縣調查站供稱﹁這八萬元主要用於邱榮寬就職餐費五萬六千六百八十元、支付戴世燦住院費用一萬零五百三十三元、支付參加戴世燦公祭典禮榮民的紅包、車馬費一萬四千二百元﹂︵見他字第二二九號卷第五十九頁反面︶；核與陳古必於法務部調查局苗栗縣調查站所供相符︵見偵字第三六九四號卷第四十四頁︶；且第九服務區善後收支明細表確有記載：﹁收戴世燦遺款八萬元，戴世燦住院費一萬零五百三十三元﹂等語︵見他字第二二九號卷第四十頁︶。則上訴人所辯收取戴世燦之遺款八萬元中，有支付戴世燦住院費一萬零五百三十三元部分，似非無據。此部分辯解如果屬實，則上訴人支付戴世燦住院費一萬零五百三十三元，應屬合法支付，不應計入侵占部分，原審就此未予調查，率認上訴人所收取戴世燦之遺款八萬元，均予侵占，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、連續犯指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之罪名者而言。依原判決事實記載，原判決係認上訴人先將戴世燦遺款八萬元短報而予以侵占入己，嗣後以不實之喪葬費明細表、收據，持向苗栗縣榮民服務處浮報，先後詐領戴世燦之喪葬費差額十五萬元、金效魯喪葬費六萬五千元、陳長安喪葬費十四萬七千四百元︵以上合計四十四萬二千四百元︶，又詐取張炳周之喪葬費十四萬零八百元，總計共詐得五十八萬三千二百元等情，並認係基於概括犯意為之，而論以連續犯。即就侵占戴世燦遺款八萬元部分，與嗣後詐取之款項，合併認為詐取所得。然侵占罪之構成要件與詐欺罪之成立要件不同，且二者罪名互異，原判決將侵占八萬元部分認與其他詐取財物部分成立連續犯，適用法則自有違誤。㈢、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，如所認犯罪事實，未於理由欄說明其認定之理由，即有判決理由不備之違法。原判決事實記載上訴人、陳古必向張炳周親友代表張皖黔浮報張炳周之喪葬費用為三十二萬元，扣除張炳周實際喪葬費十七萬九千二百元，此部分詐得十四萬零八百元等語；惟對於如何認定詐得十四萬零八百元等情，卻未說明所憑之證據及其認定之理由，自有判決理由不備之違法。且上訴人就此部分，曾提出張皖黔所具之證明書︵附於外放上訴人所提之證據資料卷︶，並請求傳訊張皖黔，原審未予傳訊，復未說明不予傳訊調查之理由，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、貪污治罪條例之共同貪污所得財物，採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收追繳，即沒收追繳採共犯連帶說。原判決認上訴人、陳古必、呂鴻圖三人就共同利用職務上機會詐取財物部分，成立共同正犯，則就渠等共同詐取款項，亦應合併計算，共同追繳。原判決未諭知共同連帶追繳，亦有適用法則不當之違法。㈤、貪污治罪條例第五條第一項之利用職務上之機會，詐取財物者，係以意圖為不法之所有為主觀要件；而同條例第六條第四、五款之圖利罪，則以主觀上圖不法利益為要件。原判決事實記載上訴人利用職務上之機會，以﹁不法所有﹂意圖詐取財物之概括犯意等語；卻於理由欄記載﹁圖私人利益﹂或﹁圖不法利益﹂︵見原判決第十八頁末行、第十九頁第二行︶，前後矛盾，自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十二年七月十七日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年七月二十三日ｍ

最高法院九十二年度台上字第三九一七號

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