最高法院九十二年度台上字第四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四○一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一

年十一月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一五七九號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署九十年度偵緝字第一四六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決依「和信電訊公司」提供之通聯紀錄，顯示上訴人所有之行動電話（0000000000）與證人梁信富所有之行動電話（0000000000）於民國（下同）九十年十月十七日、十九日確有聯絡，作為論罪之依據，惟證人梁信富所有之行動電話0000000000號而非0000000000號，原審未依上訴人之主張深入調查，即行判決，即有調查職責未盡之違誤。㈡證人梁信富於九十一年四月二十五日庭訊時已證稱：「我拜託甲○○向他朋友買的；我因吸食毒品為警查獲時，我說是拜託甲○○代買的」，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明其不採納之理由，亦有判決不備理由之違法。㈢上訴人在警訊時，係遭警方脅迫之下完成筆錄制作，經原審調閱警訊錄音帶判讀後，亦認確有重複多次切斷再錄情形，足證該警訊筆錄係警方違法取得，依法不得作為證據，原判決雖記載「本院並未採納警訊筆錄論罪」，惟如未採取該警訊筆錄論罪，何來上訴人承認販賣毒品及賺取差價新台幣（下同）一百元之供詞？足證原判決採證違法云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認上訴人有販賣毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明：㈠上訴人於第一審初訊時供稱：「安非他命是我賣給梁信富的沒錯，我的手機號碼0000000000號，我不是以此手機在賣毒品，我是已經賣過一次了，賣一千元重量○˙三公克，賺一百元差價，是跟忠仔買的，我本身沒有吸食，都是在遊藝場，我是打0000000000的手機跟他聯絡，我只跟他買過二次而已」。核與證人梁信富於偵查中證稱：「……大約十月十七日有向畢某，我打電話給畢某在城中城（七賢路上）電動玩具那裡交易，我以一千元之代價大約安非他命○˙一公克左右，那是下午約十七時左右。第二次是十九號那天（90.10.19），刑警問我毒品來源並叫我打電話給他，我在電話中同樣以一千元購買安非他命，我們約在中華三路與新田路口，刑警帶我前往，畢某在路口等我，刑警問我是否為畢某，我說是，刑警便前往逮捕他，便搜出毒品（畢某身上）安非他命○˙三公克，此為我倆欲交易之毒品。（提示查扣安非他命○˙三公克之照片？）是的，是這些沒錯。（如何認識畢某？）我是在城中城保養冷氣而認識在場之僱（顧）客畢某。（如何與畢某聯絡？）他有留手機0000000000，有需要時我用我之手機0000000000打過去給他。」（見偵查卷第

二三、二四頁）等語相符，又上訴人於同日偵查中，亦坦承「我之電話為○九一三｜一二三七八一，我對梁某之陳述無意見，……我承認有販賣」（見同上卷第二四頁）不諱，並有上訴人與梁信富間之通聯紀錄可稽。㈡證人梁信富於九十一年四月二十四日第一審訊問時否認曾向上訴人購買安非他命，供稱係委託上訴人向友人購買云云。

惟查，上訴人於九十年十月十七日下午五時許、同年月十九日下午五時許，分別在城中城電玩店、高雄市○○○路與新田路口，各販賣安非他命一千元予證人梁信富等情，業據上訴人及證人梁信富分別供述甚詳，已如上述，證人事後翻異前情要屬袒護之詞，不足採信。㈢上訴人之警訊錄音，雖有未連續錄音情形，惟原審並未採用上訴人之警訊筆錄為論罪科刑之依據，此部分即無審酌之必要，分別於理由內記述甚詳，經核並無不合。次查上訴人所有之○九一三｜一二三七八一號行動電話與證人梁信富所有之○九二九｜八九一九三五號行動電話，於九十年十月十六、十七、十八、十九日均曾多次通話，此有通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第四十頁起），且為證人梁信富所不否認（見同上卷第七十三頁），故原判決理由記載「……顯示該門號於九十年十月十七日、十九日與證人梁信富所有○九二五｜八六七一三○門號確有聯絡……」乙節，其中行動電話號碼顯係筆誤所致，其於判決本旨並無影響。末查採證認事乃事實審法院之職權，荀其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。其餘上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，並僅憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，亦不得據為第三審上訴之合法理由；本件上訴意旨所指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭