最高法院九十二年度台上字第四一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四一六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一

年十一月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一五四五號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署九十年度偵字第一四八三０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經法院判處罪刑並定執行刑為有期徒刑七年二月，於八十九年十月二十七日執行完畢，仍不知悔改，基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十年七月十四日前一星期內，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市左營區○○○路一四一號之二「維士比遊藝場」內，以每隔三日一次，每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣海洛因予姚智惠二次。嗣於九十年七月十四日十七時五十五分許，姚智惠在高雄市○○區○○路、安寧街口為警查獲，向警員供稱係向綽號「鳳梨」之上訴人購買毒品，並配合員警以其所使用之0000000000號行動電話（第一審判決誤載為0000000000號）撥打上訴人之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，約好在「維士比遊藝場」交易，警員即帶同姚智惠至約定地點附近等候，迨上訴人於該日二十一時三十分許抵達現場後，為警逮捕，並在上訴人身上扣得其所有0000000000號行動電話一支，另在其所使用之自用小客車上扣得欲販賣予姚智惠之海洛因五小包（驗後淨重二點三四公克、包裝重一點四五公克）。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。

惟查：（一）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，倘未依法加以調查，遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依憑姚智惠之證詞，認定上訴人於九十年七月十四日前一星期內，販賣海洛因二次予姚智惠。然姚智惠於九十年七月十四日十七時五十五分許被警查獲時，有無扣得海洛因？關乎其所稱前此向上訴人購買海洛因之情節是否與事實相符，更與上訴人所犯罪名之成立有重要關連，為上訴人之利益，自應為必要之調查。姚智惠既被警查獲，其身上所攜之物應即為警查扣（警卷第四頁背面），原審未予調查，遽行判決，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決認姚智惠被警查獲後，以其所有0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，聯絡購買海洛因，上訴人依約到達「維士比遊藝場」後，即為警逮捕，則0000000000號行動電話之通聯紀錄（一審卷第一一六至一一九頁）即係採為判決基礎之重要證據。然原審於審判期日未將該通聯紀錄向上訴人提示或予以閱覽（原審提示予上訴人閱覽者係0000000000號），使其有辯解之機會，自屬於法有違。（三）、姚智惠陳稱其使用之行動電話為0000000000、「0000000000」號，原判決認姚智惠被警查獲當日係以「0000000000」號行動電話與上訴人聯絡，與姚智惠所供不符，而和信電訊股份有限公司則覆稱「0000000000」號無通聯紀錄（一審卷第一一五頁）。究竟姚智惠當日係以「0000000000」號或「0000000000」號電話與上訴人聯絡購買海洛因？原判決並未查明釐清，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭