最高法院九十二年度台上字第四四八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四四八九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四

月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第八二八號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署九十一年度偵字第六四八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之供述，以及扣案之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認槍枝係以仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，經填裝適用子彈實際試射，可擊發，並測得發射速度為每秒三四二公尺，經計算動能為五一‧五焦耳，單位面積動能為每平方公分一八二‧○焦耳，認具殺傷力；另子彈則係由彈殼外徑約九公釐、長約十六‧五公釐之玩具槍用之金屬彈殼加裝直徑約七‧八公釐之土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，具殺傷力之鑑定意見，參酌卷內其他證據調查之結果，本於審理所得心證，認上訴人確有前述未經許可持有改造槍、彈之犯行，已詳敘其取捨證據之心證理由，核與採證法則並無違背。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，稱扣案之槍、彈只是道具槍，不能擊發，也無法上膛，並無殺傷力云云，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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